Имя материала: Налоговая выгода. Обоснованная и необоснованная

Автор: В.К.Мешалкин

Схема n 13. "простое товарищество"

 

Цель: уменьшение налога на прибыль, НДС.

 

Описание схемы.

Два налогоплательщика намерены заключить сделку по купле-продаже недвижимого имущества. Однако в случае оформления договора купли-продажи недвижимости у продавца возникнет обязанность заплатить НДС и налог на прибыль с полученного дохода. Чтобы избежать этого, стороны заключают договор простого товарищества (совместной деятельности). Вкладом в совместную  деятельность   первого   товарища   является   недвижимое   имущество,   второго   - денежные средства в сумме, эквивалентной стоимости недвижимости.

По истечении определенного периода времени стороны решают расторгнуть договор о совместной деятельности и подписывают соглашение, согласно которому первому товарищу его вклад возвращается деньгами, а не недвижимостью, а второй получает недвижимость вместо денег.

Поскольку  возврат  вкладов  участникам  производится  в  пределах  их  первоначальных взносов,  то  ни  по  НДС,  ни  по  налогу  на  прибыль  у  бывших  товарищей  обязательств  перед бюджетом не возникает (пп. 6 п. 3 ст. 39, пп. 5 п. 1 ст. 251 НК РФ).

 

Комментарий.

По  договору  простого  товарищества  (договору  о  совместной  деятельности)  двое  или несколько лиц (товарищей) соединяют свои вклады и начинают совместно действовать для извлечения  прибыли или достижения  иной,  не противоречащей закону,  цели (ст. 1041  ГК).  В данном же случае договор о совместной деятельности является недействительной сделкой, поскольку у товарищей нет намерения вести какую-либо совместную деятельность. Договором

простого  товарищества  прикрывается  продажа  имущества,  поэтому  он  является  притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Отсутствие общих целей и совместной деятельности (читай - сделок) у товарищей - главный признак того, что заключенный договор является недействительным. О его недействительности могут свидетельствовать также: отсутствие совместного баланса; короткий промежуток времени, на который создавалось товарищество; отсутствие доказательств совершения фактических действий, связанных с созданием товарищества (протоколы собраний товарищей, деловая переписка и т.п.).

Поскольку сделка является притворной, значит, налогоплательщики учитывают для целей налогообложения операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. А раз  так,  то  можно  уверенно  говорить  о  том,  что  налогоплательщик,  продавший  имущество подобным способом, получает необоснованную налоговую выгоду. Соответственно, ему будут доначислены и НДС, и налог на прибыль с соответствующими пенями и штрафами.

Следует сказать, что данная схема может применяться на практике и в несколько ином виде. Продавец и покупатель не объединяются в простое товарищество, а создают юридическое лицо и вносят  в  его  уставный  капитал  соответственно  объект  недвижимости  и  денежные  средства. Дальше схема применяется по описанному выше сценарию - компаньоны расходятся и распределяют имущество.

Доказательства  притворности  этой  сделки  будут  те  же  самые  -  создание  компании  на короткий промежуток времени и отсутствие сделок, заключенных созданной компанией. Плюс к этому дополнительными доказательствами фиктивности создания организации могут служить наличие номинального руководителя и отсутствие сотрудников.

 

Схема N 14. "Дисконт по векселю"

 

Цель: уменьшение ЕСН.

 

Описание схемы.

Компания   создает   подконтрольную   себе  фирму.   Эта   фирма   выдает  компании  свои процентные векселя. Затем сотрудники покупают данные векселя у компании по номиналу и с условием об отсрочке платежа. Впоследствии они предъявляют эти векселя к погашению фирме. Фирма гасит векселя и выплачивает по ним положенные проценты. Получив деньги, сотрудники расплачиваются с компанией за приобретенные у нее векселя.

В результате этих операций сотрудники получают часть заработной платы в виде процентов по векселю, которые не облагаются ЕСН.

 

Комментарий.

Экономия  на  ЕСН  подобным  образом  явно  свидетельствует  о  получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Выявить данную схему очень просто - достаточно   провести   налоговую   проверку   компании  и  опрос   ее   сотрудников.   Показания сотрудников о том, что заработная плата выплачивается им в скрытой форме, налоговый орган может  использовать  как  доказательство  получения  налогоплательщиком  необоснованной налоговой  выгоды  (см.  Постановление  ФАС  Северо-Западного  округа  от  01.11.2006  N  А56-

2227/2006).

В результате проверки обязательно будет установлено, что:

- работники регулярно получают доходы в виде процентов по векселям;

- в расчетах используются векселя одной и той же фирмы;

- у работников имеется высокая доходность по таким операциям, а у фирмы-векселедателя,

наоборот, прибыль отсутствует.

Выяснится также, что фирма-векселедатель, участвующая в таких операциях, никакой иной деятельности, как правило, не ведет, имеет номинального директора и участников (акционеров), имуществом не обладает. Все эти факторы в совокупности говорят о том, что под видом процентного дохода работникам фактически выплачивается заработная плата. Следовательно, доначисление ЕСН, пени и взыскание штрафа становятся неизбежными.

 

Схема N 15. "Заем у работника"

 

Цель: уменьшение ЕСН.

 

Описание схемы.

Организация (заемщик) заключает с работником (заимодавец) договор займа с условием о ежемесячной выплате процентов по договору. Денежные средства поступают на счет организации.

Организация  регулярно  выплачивает  работнику  проценты  по  договору  займа,  которые  не облагаются ЕСН.

 

Комментарий.

Так же как и в предыдущем случае, это делается для того, чтобы под видом процентов выплатить сотруднику часть заработной платы, не заплатив при этом ЕСН. Такие договоры займа являются недействительными, так как совершаются лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ). Однако обнаружить данную схему в действиях налогоплательщика гораздо сложнее, чем предыдущую.

Доказательствами, подтверждающими недействительность договоров займа, могут быть:

- неснижаемый в течение длительного времени денежный остаток на счете организации, превышающий по размеру сумму займа. Данное обстоятельство можно рассматривать как доказательство того, что организация не нуждается в заемных денежных средствах;

- высокий процентный доход по договору займа;

- регулярные (ежемесячные) выплаты дохода;

- меняющаяся процентная ставка, которая рассчитывается из учета рабочего времени работника;

- объяснения самого работника.

Если налоговики установят приведенные выше обстоятельства, то вполне возможно, что организации доначислят ЕСН, пени и взыщут с нее штраф.

 

Схема N 16. "Торговая площадь"

 

Цель: уход от уплаты налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

 

Описание схемы.

Организация, являющаяся плательщиком единого налога на вмененный доход, чтобы не переходить на общий режим налогообложения, отражает в своей декларации не всю, а только часть торговой площади магазина, например, ту, где расположены кассы. Остальная площадь магазина отражается как административно-бытовые или складские помещения. В результате организация уплачивает ЕНВД и не платит те налоги, которые должна была бы платить, находясь на общем режиме.

Или  другой  вариант.  Налогоплательщик  арендует  в  торговом  центре  площади.  В  целях

экономии он уменьшает фактическую площадь торгового зала за счет того, что она делится на две части,  большую  из  которых  он  отводит  под  административные  и  подсобные  помещения,  а меньшую - под торговый зал. В арендованном помещении торговый зал отделяется от остального помещения ширмами, занавесками  и  прочими нестационарными  устройствами.  Все  это отражается в договоре аренды.

 

Комментарий.

В первом случае назвать действия налогоплательщика налоговой оптимизацией нельзя. Налогоплательщик умышленно указывает в налоговой декларации неверные данные. Это самое настоящее уклонение от уплаты налогов. Здесь нет присущего большинству налоговых схем формального соблюдения требований закона. Хотя вполне вероятно, что подобные действия налогоплательщика могут быть  расценены проверяющими  не как  злой умысел,  а как неумышленная ошибка.

Во втором случае, на наш взгляд, все зависит от того, имеют ли покупатели доступ на ту часть арендованной площади, которая отгорожена нестационарными устройствами. Если доступ покупателей в эту часть помещения открыт и покупатели имеют возможность перемещаться в ней, то такая площадь будет признана площадью торгового зала со всеми вытекающими для налогоплательщика  последствиями  (см.,  например,  Постановление  ФАС  Западно-Сибирского округа от 06.06.2006 N Ф04-3187/2006(23090-А03-27)).

Обнаружить несоответствие между реальной площадью торгового зала и той, что указана в декларации, можно без труда, проведя осмотр помещений налогоплательщика и проверку правоустанавливающих документов на объект торговли. В случае выявления расхождений налогоплательщику придется доплатить налоги, пени и заплатить штраф.

Схема N 17. "Дробление"

 

Цель: уход от уплаты НДС, налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН.

 

Описание схемы.

Организация в целях минимизации налогов делится на несколько компаний, которые применяют специальные налоговые режимы - упрощенную систему налогообложения и ЕНВД. Между вновь образованными компаниями заключаются договоры на выполнение разного рода работ или оказание услуг.

 

Комментарий.

Если компания делится на несколько юридических лиц только лишь для того, чтобы снизить налоги,  то  такие  действия  налогоплательщика  нельзя  признать  законными,  так  как  в  них отсутствует какая-либо деловая цель. Соответственно, налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в результате дробления, может быть признана необоснованной.

Так, например, одно ООО, чтобы иметь возможность применять ЕНВД, разделилось на три компании. Само ООО торговало, две другие компании оказывали ему услуги по предпродажной подготовке, упаковке и размещению товаров в торговом зале, уборке коробов и мусора, ведению бухгалтерского учета и документооборота, сбору, выдаче и инкассированию наличных денежных средств, выполнению работ на контрольно-кассовых машинах, а также работ по обслуживанию покупателей. Налоговая инспекция посчитала, что общество произвело "дробление" с целью уклонения от уплаты налогов, и доначислила ему налоги на прибыль, на добавленную стоимость, на имущество, на пользователей автомобильных дорог, с владельцев транспортных средств, местные налоги и сборы. Арбитражный суд налоговиков поддержал (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2004 N А66-6278-03).

Однако, как показывает практика, налоговым органам не всегда удается доказать, что дробление, проводимое налогоплательщиком, осуществляется именно с целью минимизации налогов. Ведь подобные действия могут быть обоснованы разными причинами, например, оптимизацией системы управления в организации, диверсификацией бизнеса, сокращением издержек и т.п. Если налогоплательщик сможет убедить налоговиков или, если дело дойдет до суда, судей в наличии разумных экономических причин "дробления", то доначисление налогов ему не грозит.

Отметим, что данная схема используется для минимизации налогов так часто, что в 2007 г.

налоговики обратились в Минфин России с предложением ввести запрет на применение упрощенной системы налогообложения фирмами, созданными в результате реорганизации или на базе ликвидированной компании.

 

Схема N 18. "Компенсация"

 

Цель: уменьшение ЕСН, НДФЛ.

 

Описание схемы.

На практике применяются два варианта выплаты части зарплаты под видом компенсаций.

Вариант 1. Организация выплачивает своим работникам часть заработной платы под видом

компенсации за использование личного имущества работника в служебных целях. Такая компенсация  не  подлежит  обложению  НДФЛ  и  ЕСН  и  может  быть  учтена  в  расходах  при исчислении налога на прибыль организации (п. 3 ст. 217, пп. 2 п. 1 ст. 238, пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Отметим, что ощутимая экономия достигается при выплате компенсаций за использование любого имущества работника (компьютеров, станков, инструментов, телефонов и т.д.), кроме легковых автомобилей и мотоциклов. Ведь размер компенсации за использование личных автомобилей и мотоциклов в целях налогообложения прибыли нормируется (пп. 11 п. 1 ст. 264 НК РФ). Соответственно, при выплате таких компенсаций налоговая экономия получается незначительной.

Вариант 2. Компания задерживает выплату заработной платы своим работникам. В соответствии со ст. 236 ТК РФ компания выплачивает работникам компенсацию за несвоевременную  выплату  заработной платы. Такая компенсация  не облагается  ни НДФЛ, ни ЕСН.

 

Комментарий.

Выплата работнику заработной платы под видом компенсации представляется нам незаконным  способом  налоговой  оптимизации,  который  к  тому  же  давным-давно  известен

налоговикам.  Незаконность  этого  способа  обусловлена  тем,  что  налогоплательщик  учитывает хозяйственные операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

О том, что компенсация за пользование имуществом на самом деле является частью заработной платы работника, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- высокий размер компенсации;

- размер компенсации не зависит ни от времени использования имущества, ни от характера использования имущества, ни от его состояния,

-  отсутствие  у  работника  документов,  подтверждающих  право  собственности  на используемое имущество;

- компенсация выплачивается одновременно с выплатой заработной платы;

- отсутствует письменное соглашение между работником и работодателем об использовании имущества работника.

Понять, что часть зарплаты выплачивается работникам под видом компенсации за задержку заработной платы, налоговики смогут, если:

- компания начисляет такие компенсации регулярно, имея при этом возможность платить зарплату в срок. О возможности выплатить заработную плату в срок может свидетельствовать, например, достаточный денежный остаток на счете налогоплательщика;

- размер компенсации рассчитывается исходя из процентной ставки, намного превышающей ставку рефинансирования Центрального Банка России.

При наличии двух этих признаков налоговики практически наверняка обвинят компанию в уклонении  от  уплаты  налогов.  Причем  пострадают  не  только  работодатели,  но  и  работники, которым доначислят НДФЛ.

Применяя такую схему, помните также о том, что за задержку выплаты заработной платы более чем на два месяца руководителю компании грозит уголовная ответственность (ст. 145.1 УК РФ).

 

Схема N 19. "Товарный знак"

 

Цель: уменьшение налога на прибыль.

 

Описание схемы.

Организация регистрирует свой товарный знак, а затем по минимальной цене продает права на  него  другой,  подконтрольной  ей  компании,  применяющей  упрощенную  систему налогообложения.

Затем организация заключает с компанией-"упрощенцем" договор о предоставлении прав на свой же товарный знак и регулярно осуществляет платежи правообладателю за пользование товарным  знаком.  В  результате  большая  часть  прибыли  организации  выводится  на низконалоговую компанию, которая платит с полученного дохода всего 6\% (единый налог), в то время как организация должна была бы заплатить 24\% (налог на прибыль).

 

Комментарий.

В данном случае сделка между организацией и компанией носит явно мнимый характер и потому является недействительной (п. 1 ст. 170 ГК РФ). О недействительности сделки свидетельствует,   в  частности,   то,   что   она   не   имеет   никакого   разумного   экономического обоснования.

Единственная  цель  этой  сделки  -  необоснованное  получение  организацией  налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 29.11.2006 N А65-5203/2006-СА2-41).

 

Схема N 20. "Материальная выгода"

 

Цель: уход от уплаты НДФЛ.

 

Описание схемы.

Предприятие  намерено  выдать  своему  работнику  беспроцентный  заем  сроком  на  три месяца. Однако при заключении договора беспроцентного займа у работника образуется материальная выгода, которая облагается НДФЛ по ставке 35\% (п. 2 ст. 224 НК РФ).

Чтобы не платить НДФЛ, предприятие и работник заключают договор купли-продажи имущества, принадлежащего работнику (например, автомобиля). В договор включается условие о том, что покупатель обязан выплатить продавцу аванс (например, 50\% стоимости автомобиля), а остальная часть суммы выплачивается продавцу через 4 месяца. Тогда же автомобиль будет передан покупателю.

Затем по истечении трех месяцев стороны по взаимному согласию расторгают договор, и работник возвращает полученный от предприятия аванс без каких-либо процентов.

 

Комментарий.

Доказать, что на самом деле предприятие кредитует своего работника, налоговому органу будет очень сложно. Для этого ему придется привести доказательства того, что договор купли- продажи является притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ), и у работника изначально не было намерения   продать   предприятию   свое   имущество.   Это  представляется   возможным,   если налоговый орган установит, что:

- у работника отсутствует имущество, предназначенное для продажи;

- в тот период времени, когда заключался договор, предприятие имело возможность приобрести такое же имущество на более выгодных условиях у третьих лиц;

- у предприятия отсутствовала необходимость в приобретении данного имущества, так как это имущество не может быть использовано для ведения хозяйственной деятельности;

- в договоре купли-продажи отсутствуют санкции для сторон в случае расторжения договора купли-продажи.

Если налоговый орган сумеет обосновать недействительность сделки, то работнику будет доначислен НДФЛ исходя из суммы фактически полученной материальной выгоды за период пользования денежными средствами, а предприятие оштрафуют за невыполнение обязанностей налогового агента (ст. 123 НК РФ) и начислят ему пени за несвоевременную уплату НДФЛ в бюджет (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 N 16058/05).

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 |