Имя материала: Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации

Автор: М.В. Смоленский

10.4. участие адвоката в суде первой инстанции

Защита в  судебном   заседании  —  процесс  ответствен- ный   и  в  судьбе  подзащитного  решающий.  Виновность, меру ответственности, если виновен, и невиновность окон- чательно  устанавливает  именно  суд.

Подготовка защитника к  судебным слушаниям — про- цесс  творческий и  зависящий от  многих  обстоятельств.

Во-первых,  от  того,  осуществлял  ли  адвокат   защиту на предварительном следствии или выступил по делу не- посредственно в  суде.

Во-вторых, от того, вел ли адвокат  собственное рас- следование и  собирал   ли  какие-нибудь доказательства са- мостоятельно  или  нет.

В-третьих, от  степени сложности самого  дела, личнос- ти адвоката, его подзащитного и других участников про- цесса.

Что  должен   делать   адвокат   на  стадии   подготовки к процессу  с  учетом   обозначенных  обстоятельств?

1.  Тщательно  изучить   материалы  дела.

2.  Сформировать позицию по  делу.

3.  Подготовить  письменные  ходатайства.

4.  Изучить  и  сопоставить с  материалами дела  собран- ные  им  лично   доказательства,  особенно  те,  которые  со- браны   после  окончания  предварительного следствия.

5. Подготовить, если возможно, альтернативные за- ключения  специалистов.

6. Выработать тактику  ведения защиты  в судебном заседании.

Рассмотрим эти  позиции более  углубленно.

1.  Тщательное  изучение материалов дела,  прежде  все- го, необходимо начать с изучения обвинительного заклю- чения. В этом процессуальном документе формулируется окончательное, полное обвинение подзащитного, а самое главное  в  нем  то, что  указывается, на  чем  построено это

обвинение и  какие   доказательства  следователь  приводит в его  обоснование.

Обвинительное заключение — это схема, которую  пост- роил следователь, и с этим построением адвокату  будет необходимо бороться в судебном  заседании. Изучив  обви- нительное заключение, далее необходимо внимательно оз- накомиться  со  всеми  материалами  дела,  а  также  осмыс- лить  их.  Почему   свидетель   дал  именно такие  показания, почему они так записаны, стиль показаний и другие, на первый взгляд, мелочи. Но  в судьбе  человека нет мелочей.

В  деле  документы  группируются  по  мере  их  поступле- ния.  Поэтому один свидетель  может допрашиваться не- сколько раз, но  протоколы его допросов могут  оказаться в разных  томах  дела.  Поэтому адвокату  необходимо опреде- лить порядок ознакомления с делом. Можно читать все подряд, можно  сначала  знакомиться с документами, на которые идет ссылка в обвинительном заключении, а можно сначала  изучить  показания  потерпевшего, затем  обвиняе- мого,  далее  свидетелей и  остальные документы.  При  лю- бом  варианте изучить  необходимо все.  И  чтобы  облегчить себе  задачу  при  оценке и проверке фактов,  изложенных в деле, адвокату   целесообразно  объединить  эти  протоколы по процессуальным фигурам, то есть на каждое  лицо  заве- сти  карточку,  в  которой  отражать   листы   дела,  номера томов,  в  которых   содержатся показания  этих  лиц,  дату их  получения, в процессе какого   следственного действия, кто их получил  и содержание этих показаний и сразу по- мечать,  что  необходимо  сделать  самому.

Если  дело  многоэпизодное,  имеется много  обвиняемых или один человек  обвиняется в совершении нескольких преступлений, целесообразно завести  на каждый  эпизод обвинения отдельную  папку, в которой будут сосредото- чиваться доказательства, подтверждающие либо опровер- гающие  обвинение.

При  чтении   материалов дела  адвокат  прежде  всего  об- ращает  внимание на соблюдение требований закона при производстве расследования. Особо  следует обратить  вни- мание на выполнение норм УПК, т.к. нередки случаи их игнорирования (составление протоколов задним  числом, составление протокола лицом, не имеющим на  это  права, чем  особенно  грешат   работники оперативных служб, и т.п.).  А нарушение процессуальных норм ведет к неза- конности  получения доказательств и,  как  следствие,  ис- ключению  их  из  дела,  что  адвокату   необходимо  исполь- зовать  при  построении защиты   на  суде.

Изучая  уголовное дело, адвокату   следует  обратить  осо- бое внимание на соблюдение прав подзащитного в ходе предварительного следствия и особенно на то, обеспечи- валось  ли  его  право  на  защиту,  т.к.  нарушение права  на защиту признается грубым нарушением закона и ведет к безусловной  отмене   приговора.

Важной  частью изучения материалов дела является работа  с собранными следствием доказательствами. До- казательствами по уголовному делу являются любые све- дения, на основе  которых  устанавливаются наличие или отсутствие   обстоятельств,  имеющих  значение  для  уголов- ного  дела.  Чтобы  те или  иные  сведения могли  быть  при- знаны   доказательствами  по  уголовному  делу,  они   дол- жны  отвечать   требованиям  допустимости и  относимости.

Допустимость доказательств характеризуется следу- ющими признаками:

1) доказательства должны  быть получены из предус- мотренных законом  источников  (ч.  2  ст.  74);

2)  должны  быть, соблюдены общие   правила собирания и, в частности, фиксации сведений, а также  правила про- ведения конкретных следственных действий (процессуаль- ный порядок и условия  допроса свидетеля; производство обыска   и  т.д.);

3) полученные сведения должны быть достоверными (известен источник их происхождения,  и  они  могут  быть проверены, в том  числе  и  судом);

4) результаты оперативно-розыскной  деятельности могут  являться доказательством только  после  их  провер- ки  процессуальным  путем;

5) сведения, содержащиеся в заявлениях, жалобах, ходатайствах   обвиняемого,  подозреваемого,  потерпевше- го,  гражданского  истца,  гражданского  ответчика  и  т.д., могут приобрести статус доказательства только  после  их проверки и подтверждения в предусмотренных законом источниках;

6) не могут признаваться доказательствами сведения, полученные  в  результате   действий  не  уполномоченных на  то  лиц  (например,  сведения,  содержащиеся в  показа- ниях   свидетеля,  допрос   которого  произведен  оператив- ным  работником без  поручения  следователя).

Недопустимы доказательства, хотя и полученные из надлежащих источников,  но  вне  рамок  определенной ста- дии  уголовного процесса (например, осмотр  места проис- шествия  следователем,  изъятие  предметов  до  возбужде- ния   уголовного  дела).

Под  относимостью доказательств понимается, что  их содержание способствует установлению обстоятельств, пе- речисленных в ст. 73 УПК  РФ, т.е. подлежит доказать следующие  обстоятельства:

1) событие преступления (время,  место,  способ   и  дру- гие  обстоятельства совершения  преступления);

2)  виновность лица  в  совершении  преступления,  фор- ма его вины  и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обви- няемого;

4)  характер   и  размер   вреда, причиненного  преступле- нием;

5) обстоятельства, исключающие преступность и на- казуемость  деяния;

6)  обстоятельства,  смягчающие  и  отягчающие наказа- ние;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой ос- вобождение  от  уголовной  ответственности  и  наказания.

В  зависимости от  способа   формирования доказатель- ства  делятся на  личные  (идеальные) и  вещественные (ма- териальные). Личные  доказательства содержатся в пока- заниях свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозре- ваемого   и  т.д.   Вещественные  доказательства  отобража- ются на материальных объектах  (следы, изъятые  с места происшествия; орудия преступления; документы с при- знаками подчистки).

Доказательства также   делятся  на   прямые   и  косвен- ные. Содержание прямых  доказательств полностью со- впадает  с  содержанием  элементов  предмета   доказывания по уголовному делу (например, показания свидетеля, быв- шего  очевидцем  преступления).

Содержание косвенных доказательств способствует ус- тановлению обстоятельств, входящих  в предмет доказы- вания, но  являютщихся как  бы  его  промежуточным эта- пом (например, наличие мотива  для совершения убийства).

Доказательства могут быть  первоначальными и про- изводными.  К  первоначальным доказательствам относятся показания свидетеля, непосредственно наблюдавшего пре- ступление; признаки вещественного доказательства, изъя- того с места происшествия, и т.д. Производные доказа- тельства   являются  своеобразным  передаточным  звеном от первоначальных. В связи  с этим  не исключена воз- можность потери   или  искажения доказательственной ин- формации при  ее  переходе  от  одного   источника к  друго- му.  Поэтому  основная  роль   производных  доказательств

заключается в том, что  они  способны помочь  в  поиске и установлении первоначальных доказательств. Если по делу допрошен очевидец преступления,  то  все  иные  аналогич- ные  показания, данные   с  его  слов  другими  лицами,  не имеют   самостоятельного  доказательственного  значения.

Достоверность  доказательства адвокат  оценивает путем:

а) изучения источника информации на предмет, воз- можности  доверия ему;

б) анализа содержания фактических данных, сообща- емых этим источником, и выявления в нем внутреннего противоречия;

в)  сопоставления  фактических  данных   одного   источ- ника  с  фактическими данными других  источников с  це- лью  выявления  наличия  или  отсутствия  противоречий;

г)  принятия мер  по  выяснению и  устранению причин этих  противоречий.

После   изучения  материалов  дела  необходимо  присту- пить  к  формированию позиции по  уголовному делу.

Позицию адвокат должен  выработать на основе  анализа, оценки и проверки имеющихся в деле доказательств, а так- же  оценки  собранных им  самостоятельно в  порядке ст.  86

УПК  доказательств и сравнения их с имеющимися в деле.

кое из этих доказательств ложное, противоречивое, не обладает   признаком  допустимости.

Для  предварительной  разработки  правовой  позиции по  делу  защитник должен   обратиться  к  законодательно- му материалу  (УК, УПК), руководящим разъяснениям Пленума  Верховного суда  РФ,  а  также  к  судебной прак- тике  Верховного  суда  РФ.

Затем  адвокату  необходимо  встретиться  с  подсудимым для  того,  чтобы:

1) согласовать позицию по предъявленному обвинению, которую   они  будут  отстаивать в  судебном   заседании;

2) узнать от подзащитного, какие  имеются дополни- тельные   доказательства,  которые  по  тем  или  иным   при- чинам  не  оказались в деле;

3) обсудить, какие  ходатайства целесообразно подго- товить  и  заявить в  судебном   заседании;

4) предметно разъяснить подзащитному его права и обязанности в  судебном   заседании;

5) наметить тактику  защиты  на суде, список свидетелей, которым  необходимо задать  вопросы, и  сами  вопросы;

6)  определить круг  дополнительных  свидетелей и  так- тику  опроса  (вызывать их в судебное  заседание или  опро- сить  самому).

Позиция защиты  не должна расходиться с позицией подзащитного.  Особенно  важно   разъяснить подзащитно- му последствия изменения показаний. Подзащитный дол- жен  знать, что отказ  от дачи  показаний в суде либо  изме- нение  своих  показаний, данных  на предварительном след- ствии,  повлечет  за  собой  оглашение показаний,  которые он  давал  на  предварительном  следствии.  При   этом  ему нужно  будет  объяснить суду  причину изменений  показа- ний.  Причем суд вправе сослаться в приговоре на эти показания1 .

Особенно тщательно необходимо обсудить список сви- детелей, причину их появления в деле и объективность показаний. Если показания свидетеля расходятся с фак- тическими обстоятельствами дела или противоречат по- зиции  адвоката,  необходимо добиться, чтобы  этот  свиде- тель был вызван  в суд и явился для допроса. Суд вправе огласить  показания свидетелей, если они отсутствуют  по уважительной причине  (отъезд,  болезнь   и  т.п.).

В подготовительной части  судебного  разбирательства защитник  имеет  право   заявлять  различные  ходатайства, в том числе о вызове дополнительных свидетелей (если таковые  имеются), экспертов,  специалистов, об  измене- нии  меры  пресечения и особенно об исключении из судеб- ного разбирательства недопустимых доказательств. Это очень  важно, т.к.  наличие доказательств показывает пол- ноту  предварительного расследования. Можно заявить и другие  ходатайства, помня  при  этом, что  любое  ходатай- ство защитника должно  быть продуманным. Желательно согласовать его  заранее с  подзащитным, чтобы  оно  толь- ко приносило пользу, но не могло осложнить положение вашего   клиента.

Вопрос  о порядке исследования материалов в суде также не  должен   остаться   без  внимания  адвоката. Его  необхо- димо  продумать и  аргументированно  изложить свое  мне- ние суду.

В ходе самого процесса адвокат, защищающий своего клиента,  должен   занимать  активную позицию,  участво-

вать в исследовании собранных по делу доказательств, допросах   свидетелей,  потерпевших,  экспертов  и  т.п.

Особо  стоит  вопрос  о предъявлении суду доказательств, собранных в порядке ст. 86 УПК, т.е. самостоятельно. Адвокат в этом вопросе имеет преимущество перед обви- нением,  т.к.  ему  известно все,  чем  располагает обвини- тель, а обвинению неизвестно то, чем может располагать адвокат.   Это  может  оказать  существенное влияние на  су- дебное  решение.

Судебное  следствие  окончено, и начинаются судебные прения. Впереди  речь адвоката, о сущности и значении которой мы  уже  говорили ранее.

случаи  невольного искажения мнения  адвоката, свидете- лей  и  других  участников процесса (не  говоря   о  случаях, когда  это  делается  по  чьей-то воле).

Если у адвоката  есть претензии к протоколу, то они оформляются в форме  замечаний на протокол судебного заседания.  Судья  выносит  мотивированное  постановле- ние об удостоверении правильности замечаний или их отклонении.

После  провозглашения приговора защитник должен встретиться с подзащитным и обсудить вопрос о необхо- димости подачи  кассационной жалобы  на объявленный приговор, т.к. самостоятельно принять такое решение защитник не имеет права.  (Исключение может быть только в  случаях,  если  отказ  от  защитника не  обязателен  для суда).

Если  подзащитный не желает обжаловать приговор в кассационной инстанции, то работа адвоката  в качестве защитника завершена. Если  подзащитный выразил же- лание   обжаловать провозглашенный  приговор,  то  насту- пает следующая стадия  заботы  адвоката  — работа в кас- сационной и надзорной инстанции.

10.5. Участие адвоката в кассационном и надзорном производстве

Участие адвоката  в кассационном и надзорном произ- водстве,  в  отличие   от  ранее   рассмотренных  стадий,  не

является обязательным с точки  зрения закона. УПК  ни- кого   не  обязывает  это  делать.   Таким   образом,  адвокат может  участвовать на  этой  стадии   только   в  случае,  если он  имеет  поручение  от  своего   подзащитного или  его  за- конных представителей. На этой  стадии  в качестве  за- щитника  участвовать может   тот  же  адвокат,  что  и  на стадии  следствия и суда, а может и совершенно другой адвокат,  которого  только   что  пригласили.

В случае приглашения нового  адвоката  его задача, прежде всего, будет состоять  в тщательном изучении всех материалов как следственных, так и судебных  заседаний. Изучение осуществляется так  же, как  мы  уже рассматри- вали в порядке подготовки к судебным слушаниям. Если адвокат  остался  прежним, то он  уже знаком с материала- ми  дела, при  нем  допрашивали свидетелей, потерпевших и  т.п.  Но  необходимо  все  равно   еще  раз  перечитать все дело, как бы попытаться посмотреть на него другими глазами,  вновь   оценить  собранные  по  делу  доказатель- ства  и  понять,  почему   решение  было   не  тем,  которое хотелось адвокату и его клиенту. Если это понять, то в кассационной жалобе  можно  по-другому исполнить эти доказательства, а можно  найти  дополнительные, ведь ад- вокатское расследование не  ограничено временем.

Проанализировав  приговор  суда  необходимо  убедить- ся, что он законен, обоснован и мотивирован, т.е. соот- ветствует   требованиям  Уголовно-процессуального  кодек- са и руководящим разъяснениям Пленума Верховного суда РФ .

Выводы, изложенные в приговоре о событии преступ- ления, о виновности или  невиновности лиц в совершении преступления, об обстоятельствах дела, должны  строго соответствовать содержанию протокола судебного  заседа- ния.   В приговоре не  может  быть  ничего, что  не  прозву- чало  бы  или  не  исследовалось в ходе судебного  следствия.

Необходимо  встретиться  с  подзащитным  и  обсудить  с ним линию  защиты  и все выявленные нарушения или их отсутствие. Иногда  кассационная  жалоба   бывает   ничем не обоснована, т.к. ее нечем обосновать, но подзащитный просто  тянет  время.   Это  вопрос  морали и  этики.

Кассационная жалоба   пишется  в  произвольной фор- ме, но она должна  быть логичной, убедительной и моти- вированной.

Рассмотрим примерную структуру  кассационной жа- лобы.

1.  Вводная   часть.

2.  Мотивировочная  часть.

3.  Резолютивная  (просительная)  часть.

Во  вводной  части   указываются  наименование  суда,  в

который  подается  жалоба;   кем  или  от  чьего  имени  она

приносится,  по  какому   уголовному делу  и  какой   приго-

вор   обжалуется.

Мотивировочная часть содержит краткое содержание описательной части  приговора и  его резолютивную часть; выявленные адвокатом нарушения, допущенные на пред- варительном  следствии и  в  суде,  которые  свидетельству- ют, по мнению пишущего, о незаконности и необоснован- ности  приговора;  анализ   действий органов   предваритель- ного следствия и суда, приведших к незаконному (нео- боснованному) приговору; обстоятельства дела и доказа- тельства, не учтенные судом или выявленные после огла- шения приговора,  и  т.д.

В резолютивной, т.е. просительной части излагается просьба адвоката: приговор суда первой  инстанции отме- нить, а делопроизводством признать или другой вариант (приговор  отменить,  а  дело  направить  на  дополнитель- ное  расследование),  или  новое  рассмотрение и  т.д.

Недопустимо в резолютивной части просить альтерна- тивных   решений  или  давать  указания  суду,  что  и  как делать.

Кассационная жалоба подается через суд, вынесший приговор.

Личное участие адвоката в кассационном заседании является важным этапом.  Речь  адвоката   на  этом  заседа- нии  не  похожа  на  защитительную речь, т.к.  в кассацион- ном заседании нужно  убедительно показать, почему  необ- ходима отмена  приговора или иного  оспариваемого доку- мента  (протеста прокурора,  жалобы  потерпевшего и  т.д.).

Если суд признал жалобу адвоката  обоснованной, он изменяет решение первой  инстанции.

Оставление судом  второй  инстанции кассационной жа- лобы  адвоката  без  удовлетворения не  лишает  его  возмож- ности  оспаривать  это  решение в  надзорном порядке.

Однако в  порядке надзора   дело  может  быть  пересмот- рено  не  по  жалобе  адвоката, а по  протесту  соответствую- щего  прокурора или  председателя  суда,  которым  адвокат и  направляет жалобы.   Отказ  этих  должностных лиц  при- нести   протест   не  запрещает  адвокату   обращаться  вто- рично  к ним  же с той  же жалобой.

Для составления мотивированной жалобы необходимо знание всех  материалов дела,  т.к.  в ней  необходимо ссы-

латься  на нарушения уже во всех  инстанциях, в том  чис- ле  необходимо  указать,  чего  не  учел  суд  второй   инстан- ции.  И  главное, что  необходимо  указывать,  — какой   за- кон  й  в какой   части  нарушен.

Принимая личное  участие  в надзорной инстанции, ад- вокат  может  также  давать  устные   пояснения  после   док- лада материалов дела судьей.  Если надзорная инстанция приняла решение, с которым адвокат, как  защитник, не согласен,  он  может  подать  новую  надзорную  жалобу.