Имя материала: Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации

Автор: М.В. Смоленский

16.2. характерные виды юридической помощи оказы- ваемой адвокатом субъектам  предпринимательства

 

Полный  перечень видов  правовой помощи представил бы  собой  обширное исследование,  и  объем  его  составил бы  не  один  том.  Перед   нами   такая   задача  не  стоит, и поэтому  мы остановимся на наиболее характерных видах юридической защиты. К  ним  можно  отнести:

1. Представление интересов клиента в связи  с его пред- принимательской  деятельностью  в  судебных   органах.

2.  Подготовку  правовых  заключений  по  стратегичес- ким направлениям деятельности субъекта предпринима- тельства.

3.  Юридические  услуги  по  составлению договоров и сопровождению  сделок.

4. Участие и проведение переговоров с контрагентами клиента.

5.  Участие  в приобретении клиентом прав  на  управле- ние  субъектом   предпринимательской  деятельности.

6. Участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов  предпринимательской деятельности.

7. Представление интересов клиента в налоговых органах.

8. Представление интересов субъектов  предприниматель- ства  в  отношениях с  правоохранительными  органами.

Перечисленные виды, на мой  взгляд, являются наибо- лее часто применяемыми. Причем первый вид нами  уже рассмотрен  ранее   в  других  главах  настоящего курса, и повторно останавливаться на нем нет смысла. Отметим только,  что  это  один   из  основных  и  наиболее  важных видов   деятельности  адвоката.

Теперь   более  подробно  рассмотрим  остальные  виды.

 

Подготовка  правовых   заключений    по  стратегичес- ким  направлениям деятельности  субъектов  предпри-

нимательства.

Данный вид деятельности при его кажущейся простоте несет в себе сложную  юридическую конструкцию, т.к.  стра- тегическое  направление  в  работе   субъекта   предпринима-

тельства  является  жизненно  важным  для  деятельности и развития субъекта.  Такое правовое заключение требует проведения  детального анализа  как   самой   деятельности, так  и всей  имеющейся документации, и выработки этапов (или  рубежей)   решения поставленной  задачи.

При   принятии  подобного  поручения  адвокату  необхо- димо юридически грамотно изложить вопросы, постав- ленные заказчиком, и  если  это  необходимо для  уяснения задачи, добавить  свои.  Это позволит сделать правовую проблему понятной  клиенту.  Все  вопросы  следует  изло- жить письменно. Далее необходимо подробно описать правовую  ситуацию по каждому вопросу на момент со- ставления документа с обязательной ссылкой на норма- тивные  акты  и  закончить ответ  на  вопрос  рекомендацией об  образе  действия по  данному вопросу.

Заканчивать  правовое  заключение  необходимо  выво- дом  по  существу  проблемы в  целом.

Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить  полное представление о правовой проблеме, путях ее разрешения или необходи- мости   прекратить работу  в  этом  направлении,  если  она идет  в  разрез   с  действующим  законодательством.

В случае  изменения  ситуации на  правовом поле, пись- менное  заключение  может   стать  основой  в  разработке нового   стратегического  направления.

 

Юридические услуги  по  составлению  договоров   и сопровождению сделок,  претензионная работа. Данный вид  юридической помощи в сфере  предприни-

мательства с  полным  основанием  можно   считать   одним из основных и наиболее важным видом деятельности ад- воката, т.к.  огромное количество норм  гражданского за- конодательства связано с порядком заключения и  испол- нения сделок.

Для  их  осуществления  необходимо  грамотно  подгото- вить проекты договоров и организовать юридическое со- провождение порядка их  исполнения  договаривающими- ся  сторонами и  ведения необходимой  для  этого  докумен- тации   (как  приложения к  договорам).

Образцы  подобных  договоров  существуют   в  системах

«Консультант  плюс»   и  в  других  компьютерных  програм-

мах, на  дискетах  и других  носителях информации,  а так-

же  в  виде  отдельных  изданий.

Но  механическое использование образцов договоров без учета  особенностей  финансово-хозяйственной  деятельно-

сти  клиента,  без  учета  сложившейся  практики  приведет к  неисполнению  условий   договора,  убыткам   или  к  нару- шению   действующего  законодательства.

В первую очередь при совершении сделок необходимо принимать во внимание, вправе  ли юридические лица определенной организационно-правовой  формы заключать те или  иные  сделки  и  имеют  ли  они  право  осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом до- говоре, т.е. например, право оперативного управления основными фондами не  дает  права  на  их  продажу.

Следующей особенностью являются обязательные тре- бования  законодательных и  нормативных  актов  о  нали- чии  соответствующих лицензий  на  занятие соответствую- щей   деятельностью  и  совершение  определенных  сделок. Их наличие или отсутствие  необходимо проверить до со- ставления  договора,  и  если  деятельность  требует  лицен- зии, а ее нет, то  необходимо ее получить. Сроки получе- ния  лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или  вообще   сделать  их  невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, произ- водство  спирта   и  др.

При  заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки   и  их  правильному оформлению.

Нередко возникает вопрос, имело  ли  право  должност- ное  лицо   на  совершение  сделки,  исполняло  ли  данное лицо  на момент  совершения сделки  те или  иные  должно- стные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие  других органов  управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета ди- ректоров). С этой  целью  необходимо истребовать у контр- агентов  учредительные документы, из которых  можно сделать  вывод,  какие   должностные  лица   вправе   заклю- чать  сделки   без  доверенности  и  требуется   ли  согласие других органов  управления контрагента на заключение сделки.  Целесообразно проверить наличие приказа о на- значении или  избрании  должностного лица  контрагента, для  подтверждения его  полномочий и  срока  их  действия.

Следует обращать особое внимание, когда договор под- писывает лицо, действующее по доверенности. Из  содер- жания   доверенности  должно   следовать,  что  представи- тель  имеет  право  на  совершение указанной сделки.   Кро- ме того, следует  учитывать, что, согласно п.  2 ст.  188 ГК РФ,  лицо, выдавшее доверенность, вправе  в любое  время

отменить доверенность,  но  не  всегда  может  забрать   ста- рую, и нельзя  исключать случаи, когда  к  моменту  подпи- сания  представителем контрагента договора  доверенность, на основании которой он действует, может быть уже от- менена.

Важным  фактором исполнения договора  является мес- то  и  порядок  рассмотрения  судебных   споров,  связанных с  заключением и  исполнением  договора, который в  слу- чае возникновения конфликта позволит обеспечить наи- более  эффективную защиту  интересов клиента.

Применительно к  рассмотрению дел, в которых  сторо- нами  в  процессе  являются  юридические лица  или  граж- дане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, спо- ры  могут  рассматриваться в  арбитражном  суде,  в третей- ском   суде  или   международном  суде.  И   очень   большую роль  играет  место   этого   разбирательства.

Если  спор  происходит не  по  месту  нахождения клиен- та,  то  сильно   возрастают  накладные  расходы   и  отсут- ствует  фактор   «родных   стен»,  что  иногда   немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учи- тывать особенности не только гражданского, но и других отраслей  права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтер- ского учета. Игнорирование данных  положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, ко- торых можно  было бы порой  избежать путем незначи- тельного  изменения условий  заключаемых договоров, из- менения характера  сделки  или" даже  отказа  от  нее, если риск  велик.

Указанные финансовые потери  могут быть вызваны применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов  валютного контроля и других контро- лирующих  органов.

При  заключении сделки  особое  внимание следует об- ращать  на  возможность оптимизации  налогообложения, если  это  возможно.

Пристальное внимание следует уделить порядку  ис- полнения условий  договора, т.е. процедуре рубежного контроля, (сроки, время  и  место  составления актов  при- ема-передачи товаров  или работ, отражение качества  и количества  поступившего  товара   и  т.д.).

Ошибки могут  часто  возникать,  когда  платеж  или  от- грузка  товаров   производится  третьим   лицом   за  контра-

гента,  либо   по  указанию  контрагента  клиент   осуществ- ляет  платеж   или   отгрузку   товаров   третьему   лицу,  и  в иных   случаях,  когда  в  расчетах  и  приеме-передаче това- ров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являю- щиеся  стороной по сделке, заключенной клиентом с кон- трагентом.

В связи  с этим из содержания документов, подтверж- дающих  факт  оплаты   и  приема-передачи товаров   (работ, услуг)  по  договору,  должно  следовать,  по  какому   догово- ру (дополнительному соглашению) и какие  товары  (вы- полненные  работы,  услуги)  были   отгружены  (выполне- ны) или оплачены и на основании какого  письменного указания контрагента. Это  избавит от трудностей и  лиш- них  финансовых потерь  при  исполнении договорных обя- зательств.

 

Участие и проведение переговоров с  контрагентами клиента

Привлечение адвоката  к участию в переговорах с кон- трагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п.  позволяет кли- енту  получить   правовую   помощь  непосредственно и  сра- зу, что, естественно, поможет избежать ошибок и необ- ходимости  их  исправлять.

Привлеченному к переговорам адвокату  необходимо за- ранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуще- ствить  ее  правовой  анализ   и на  его  основе   предоставить свои  предложения.

В  ходе  ведения  переговоров  может  возникнуть  ситуа- ция, при  которой  необходимо  затребовать от  контраген- та дополнительную информацию или документы. При  этом целесообразно отложить переговоры до сбора всей ин- формации, т.к.  ее  отсутствие  может  привести к  ошибке. В  целях  ее  исключения  необходимо  провести  консульта- ции со специалистами и найти  наиболее оптимальный вариант решения.

Для начала переговоров с клиентом необходимо опре- делить задачи, решения которых необходимо добиться в результате переговоров. Далее необходимо определить границы уступок, на которые можно  пойти  клиенту  для получения  результата,  а также  границы и  принципиаль- ные  позиции,  которые должны  быть  неизменны при  лю- бых   условиях.

При достижении положительного результата  перего- воров   по  достигнутым пунктам  соглашения  желательно

оформить их письменно в виде протокола или предвари- тельного  соглашения. Это придаст  переговорам большую солидность и убедит контрагента в желательности дости- жения   успеха  переговоров  вашим   клиентом.

При  ведении переговоров необходимо помнить о соблю- дении конфиденциальности, т.к. при этом могут использо- ваться конфиденциальные сведения, разглашение которых может  быть  во  вред  клиенту.  До  начала   переговоров  эти вопросы необходимо оговорить и,  если  возможно,  заклю- чить письменное соглашение о конфиденциальности и неис- пользовании этой информации, если переговоры не закон- чатся  подписанием соглашения по  вопросам переговоров.

В соглашении о конфиденциальности должно  быть оп- ределено, какие документы передаются для предваритель- ного  изучения и  как  должно   с  ними   поступить  впослед- ствии.

Что следует понимать под термином «информация»? Обратимся  к  ст.  2  Федерального закона  от  20  февраля

1995  г.  №  4-ФЗ  «Об  информации, информатизации и защите   информации».

Под  термином  «информация» могут  пониматься сведе- ния  об объектах  интеллектуальной собственности, в час- тности, информация об объектах  промышленной собствен- ности  (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая ин- формация о  лицах, предметах, фактах, событиях, явле- ниях и процессах, ставшая известной стороне  в ходе про- ведения  переговоров.

Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в ходе переговоров инфор- мации, однако  в случае  использования данной информа- ции в ущерб клиенту факт заключения указанного со- глашения позволяет предъявить контрагенту соответству- ющие  претензии,  доказать   сам  факт  передачи информа- ции   контрагенту  (его  представителям)  и  поставить  воп- рос в суде о причинении как материального, так и мо- рального  ущерба.

 

Участие адвоката в выборе  организационно-право- вой формы создаваемых субъектов предприниматель-

ской   деятельности.

Выбор организационно-правовой формы создаваемого юридического лица имеет важное  значения для всей его деятельности.

Следует определить условия создания данного юриди- ческого   лица,   роль,   которая   отводится   клиенту   в  управ- лении  данным   юридическим лицом  по  отношению к  дру- гим учредителям (или акционерам), а также цели его создания,  вид  деятельности  и  т.п.

Юридическое лицо  может преследовать извлечение при- были в качестве основной цели своей деятельности (ком- мерческие  организации)  либо  не  иметь  извлечения  при- были  в  качестве   такой  цели  и  не  распределять  получен- ную прибыль  между участниками (некоммерческие орга- низации).

Существуют   определенные  различия  в  правоотноше- ниях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме  хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества   и  общества   с  ограниченной  ответственностью.

От выбора организационно-правовой формы  будет за- висеть  «вес»  клиента   при  принятии  решения.  Если  кли- ент обладает небольшой долей имущественных прав в ус- тавном  капитале создаваемого юридического лица,  целе- сообразно  создавать   не  акционерное  общество,  а  обще- ство  с  ограниченной  ответственностью,  поскольку  п.  8 ст.  37 Федерального закона  от 8 февраля 1998 г.   №   14-ФЗ

«Об обществах  с ограниченной ответственностью» пре- дусмотрено,  что  решение  общего   собрания  по  некото- рым вопросам принимается участниками только едино- гласно,   и  от  вашего   клиента   будет  зависеть   окончатель- ное решение, т.к. ваш клиент, имеющий даже незначи- тельный  процент участия в обществе  с ограниченной от- ветственностью, может блокировать принятие решения общего   собрания  по  установленным  вопросам.

Выбор такой организационно-правовой формы, как об- щество с ограниченной ответственностью, в отличие  от акционерного  общества,  позволяет  не  осуществлять  пос- ле государственной регистрации юридического лица пос- ледующую   регистрацию  проспекта  эмиссии  ценных   бу- маг, а сразу приступить к работе,  что в нашем  довольно бюрократическом   государстве    немаловажно.

Однако при организационно-правовой форме в виде ак- ционерного общества облегчается  процесс  передачи  имуще- ственных   прав,   удостоверенных акциями,  между  акционе- рами,  а также с участием  третьих лиц,  поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах, что имеет свои плюсы.

 

7. Адвокатура                                                       193

Одним  из основных отличий такой  организационно- правовой формы, как общество с ограниченной ответ- ственностью, от акционерного общества является возмож- ность   выхода  участника  ,из   состава   данного общества и истребования  части   имущества  общества,  соответствую- щей  его  доле  в  уставном   капитале.

В зависимости от целей и задач по оптимизации нало- гообложения могут также создаваться организации, имею- щие  определенные организационные особенности,  напри- мер,  организации,  имеющие в  штате  работников-инвали- дов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям  субъекта  малого  предприниматель- ства  для  перехода   на  упрощенную  систему   налогообложе- ния, учета  и  отчетности,  а также  в  ряде  других  случаев.

Следует также определить место регистрации юриди- ческого  лица, т.к. иногда создание предприятий в оф- шорной зоне  помогает минимизировать налогообложение.

Любая организационно-правовая форма  юридического лица  имеет  как  свои  минусы, так  и свои  плюсы.

Их все необходимо исследовать и представить клиенту объединенный правовой и экономический анализ, т.е. к данной оценке необходимо подключить специалиста в об- ласти  экономики.

 

Представление  интересов  клиента   адвокатом в  налоговых   органах.

С принятием Налогового кодекса значительно расши- рились  права налогоплательщика. Налогоплательщику дано право поручать  представление своих интересов упол- номоченным представителям — как  юридическим лицам, так  и  физическим.  Для   адвокатуры  этим   открыто  об- ширное  поле  деятельности.

С  налогоплательщиком  необходимо  заключить  дого- вор о представлении его интересов в качестве  уполномо- ченного представителя. Наличие в  этом  качестве   адвока- та позволяет налогоплательщику избежать ряда ошибок, совершаемых им на первоначальном этапе  проверки, и выработать правильную правовую  позицию по вопросам, поставленным  налоговыми  органами.

Услуги, связанные с представлением интересов заказ- чика,  оказываемые адвокатом в  качестве  уполномоченно- го  представителя,  могут  осуществляться  в  форме:

— правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово- хозяйственной  деятельности;

 

194

— дачи  консультаций  по  вопросам налогообложения;

— оптимизации  налогообложения путем  выбора  соот-

ветствующих  видов  договорных отношений  с  контраген-

тами   (как   при   заключении  договора,  так  и  с  помощью

изменения условий   уже  заключенных договоров),  наибо-

лее  выгодного  определения  состава   затрат,  включаемых

в  себестоимость,  а  также  с  помощью определения  спосо-

бов  ведения  бухгалтерского учета,  позволяющих  законно

уменьшить  налогооблагаемую  базу,  или  иными  способа-

ми;

— осуществления защиты  и представления интересов заказчика (клиента) в  отношениях с  налоговыми органа- ми (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов),  иными участниками отношений, регулируемых  законодательством   о  налогах   и  сборах.

Это  краткий и  далеко  не  полный  перечень  услуг, ко- торые   адвокат   может   предложить  предпринимателям   в этой сфере.  При осуществлении данной деятельности не- обходимо параллельное привлечение для консультаций специалиста, бухгалтера, сведущего  в вопросах  налого- обложения,  или  аудитора.

 

Представление  адвокатом интересов субъектов предпринимательства  в  их  отношениях

с  правоохранительными  органами

В этом параграфе мы рассматриваем вопросы порядка взаимодействия с правоохранительными органами на ста- дии проверок (т.е. до возбуждения, расследования уго- ловных   дел).

Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на  предмет  выявления уголовно  на- казуемого деяния (в том числе  и связанного с предпри- нимательской деятельностью) предусмотрено ст.  109  Уго- ловно-процессуального кодекса РСФСР,  а также  специ- альными нормами, регламентирующими деятельность тех или  иных   правоохранительных органов,  например,  За- кон   РФ   от  21  марта   1991  г.  №   943-1   «О  налоговых органах  Российской Федерации», Законом РФ  от  18  ап- реля  1991  г.  №  1026-1   «О  милиции»,  Федеральным за- коном от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной  деятельности».

Правоохранительные  органы   осуществляют  плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, уч- реждений в целях выявления признаков преступлений в сфере  экономики.

 

Такие проверки нередко связаны с изъятием из поме- щения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может  существенно за последующую деятельность организации и даже создать реальную  угрозу полного прекращения деятельности (на- пример, при изъятии в банках  и других кредитных уч- реждениях содержащейся на электронных и других но- сителях   информации о  клиентах и  информации об  уче- те  проводимых  расчетов).

Необходимо предложить субъектам  предприниматель- ства  заключить договор,  в  соответствии  с  которым адво- кат принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых  правоохранительными  органами.

Деятельность адвоката  на этой стадии  особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту  избежать ряда ошибок,  которые впоследствии будут  трудноразрешимы.

Основную  ответственность  за  деятельность  организа- ции  несут  руководитель  и  главный бухгалтер.   Это  связа- но  с тем, что именно эти  лица, как  правило, подписыва- ют документы, подготавливаемые в процессе финансово- хозяйственной деятельности организации, и владеют  наи- более  полной информацией о данной деятельности, в свя- зи  с  чем  юридическая  защита  в  первую   очередь  должна быть  обеспечена именно  этим  лицам.   В  этих  целях  дан- ные   договоры  (соглашения)  могут  заключаться  как   от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так  и от имени конкретного физическою лица (руководителя организации,  главного бухгалтера).   При   этом   в  первом случае адвокат  будет выступать как представитель орга- низации, а во втором  — как представитель конкретных физических лиц.

Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено Постановлением Кон- ституционного суда РФ от 27 июня  2000 г., согласно которому  не  допускается  ограничение  права   на  досудеб- ных стадиях  уголовного судопроизводства пользоваться помощью  адвоката   (защитника)  во  всех  случаях,  когда права   и  свободы   лица   существенно  затрагиваются  или могут  быть  затронуты действиями и  мерами, связанными с  уголовным  преследованием.

Если правоохранительные органы  препятствуют до- пуску адвоката  как уполномоченного представителя на проверку, то эти  их  действия классифицируются  как  гру- бое  нарушение закона,  существенно ограничивающее пра-

 

ва лиц на защиту, и впоследствии, при производстве уго- ловного дела, указанные обстоятельства могут быть ис- пользованы как  основание к  признанию  доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не  имеющи- ми  юридической  силы.   Они  не  могут  быть  положены  в основу  обвинения, а также  использоваться для  доказыва- ния   обстоятельств  по  уголовному  делу.

Основным нарушением, которое  допускается правоох- ранительными органами при проведении проверок, яв- ляется  совершение процессуальных действий, которые могут  осуществляться  только   после   возбуждения  уголов- ного дела. Согласно уголовно-процессуальному законода- тельству, до возбуждения уголовного дела может произ- водиться  лишь  осмотр   места  происшествия.

Адвокату   следует   в  первую   очередь   обратить   внима- ние  на:

— оформление надлежащим образом полномочие дол- жностных  лиц  правоохранительных  органов   на  проведе- ние  проверки;

— должностное положение лиц,  проводящих  провер- ку, их  фамилии и  место  службы;

— наличие  соответствующих постановлений  на  прове- дение  тех или  иных  действий (обыск,  выемка и  т.д.);

— присутствие незаинтересованных понятых при про- ведении осмотра  помещений, документов и предметов или выемки  документов и  предметов и  составление  протоко- ла, в который необходимо вписывать каждый  документ отдельно, а  в случае  обнаружения нарушений их  необхо- димо  также  вписать   в  протокол;

— наличие,  предоставление в случае  выемки докумен- тов  и предметов копии протокола, подписанного должно- стными  лицами  правоохранительного органа,  понятыми и  другими   присутствовавшими  лицами;

— необходимость заявления ходатайства об изготов- лении  копий с документов при  их изъятии;

— обязательность проведения осмотра  и выемки в при- сутствии  лица, в отношении которого проводится про- верка;

— возможность отказа  должностных лиц  организации от  дачи  объяснений и  показаний,  согласно положениям ст.  51  Конституции РФ,  предусматривающей, что  никто не  обязан  свидетельствовать против   себя  самого.

Выполнение этих условий  позволит избежать ошибок, которые могут  привести  к  неправильной  правовой  оцен- ке  деятельности клиента и  иметь  серьезные последствия.

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 |