Имя материала: Основы банковского права

Автор: Олейник О.М.

§ 3. содержание и правовые средства банковского права

 

1. Названные выше характеристики банковской деятельности, экономические и правовые потребности в ее осуществлении пре- допределяют и актуализируют потребность в банковском праве как системе   норм   и   институтов,   регулирующих   правоотношения    в сфере оборота финансовых инструментов.

Эти  нормы  и  институты  в  настоящее  время  содержатся  в  раз- ных  нормативных   актах,  которые,  в  свою  очередь,  принадлежат даже  к  разным  отраслям  права,  как  публичного,  так  и  частного. В силу  этого  указанные  нормы  не согласованы  друг  с другом,  не- редко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия со- гласования   можно   привести   правовое   регулирование   возможно- сти изменения  ставок по срочным вкладам. Например,  ст. 838, п. 3, ПС  РФ  запретила  одностороннее  уменьшение  процентов  по  вкла- дам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской дея- тельности дает право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада.

Банковское   право,   как  показывает   обзор   зарубежной   литера-

туры,  включает  в  себя  систему  публично-правовых   и  частнопра- вовых методов регулирования и соответственно интересов. «Бан- ковское  право,  — пишет Р. Колье,  — существует  как публичное  и

 

1  См.  Комментарий  к  УК  РФ  / Под  ред.  Ю.И.  Скуратова  и В.М.  Лебедева  М  ,

1996 С. 391-394

 

частное право. ...Публичное банковское право охватывает государ- ственный  надзор  за  банковским  делом  и  его  организацией.  ...Ча- стное  банковское  право  —  это  право  банковских  сделок  и  дого-

воров»1.

Банковское право в России на данном этапе развития также включает  в  себя  публично-правовые   и  частноправовые   нормы  и в  целом  тяготеет  к  хозяйственному   (предпринимательскому)  пра- ву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов пред- принимательской   деятельности).   Оно   представляет   собой   систе- му  правовых  норм  и  институтов,  регулирующих   на  основе  соче- тания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения   с  участием  банков  по  поводу  движения  финан- совых  инструментов  как средств  обращения,  сбережения  и как то- вара.

При    сохранении    экономических     оснований    в    ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в само- стоятельную   отрасль   права   и  получит   право   на  существование, точно   так  же,  как  экологическое   право,   аграрное,   жилищное   и др.  По  существу,  это  будет  отрасль  права  второго  порядка,  со- четающая  в  себе  признаки  и  методы  ряда  базовых  отраслей.  Но решение  вопроса  о  признании  или  непризнании  банковского  пра- ва  самостоятельной  отраслью  с  точки  зрения  практического применения  не  имеет  существенного  значения,  равно  как  это  ма- ло что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важ- нее проблемы содержательного анализа и совершенствования ин- ститутов    банковского    права,    проверки    их   социально-экономи- ческой адекватности, выявления внутренних регулятивных воз- можностей норм банковского права.

2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны со- ставляют   несколько   правовых   феноменов,   которые   целесообраз- но  более  подробно  рассмотреть  в  теме,  посвященной  источникам

банковского  права. Здесь можно  только  указать  на следующие  эле-

менты:

а)  содержащиеся  в  нормативно-правовых   актах  правовые  нор- мы, которые определяют статус участников банковских правоот- ношений   и  порядок   осуществления   банковской   деятельности,   в

ходе которой реализуются правоотношения.

 

1 Rainer Kohls. Bankrecht. Mttnchen, 1994. S. 1.

 

б) обычаи делового  банковского  оборота,  т.е. сложившиеся  пра- вила и порядок осуществления банковской деятельности и пра- воотношений,   например,  стандартные  условия  обслуживания   кли- ентов во всех банках;

в) банковская правовая практика и культура, имеющие противоречивый   характер,  но  все  более  приближающиеся   к  пра- вовым формам;

г)  банковская   судебная   практика,   находящая   свое  выражение в судебных (арбитражных) решениях;

д) банковское правовое мышление.

3.  Подход  к  структуре  и  средствам  банковского  права  опира- ется на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в правовом регулировании банковской деятельности. Она под- тверждается всей практикой, российским и мировым опытом. Направленность правовой регуляции в соотношении с правовой дерегуляцией   формируется   и  распознается   на  основе  субъектно- го и объектного критериев. Реализовывать эту направленность от- дельно с позиций публичного или частного права, взятых в их тра- диционных    отраслевых    структурах,    нельзя.   Нужно   банковское право,  гипотетически  в  науке  и  явно  на  практике  имеющее  орга- нически комплексный характер, обладающее своими предметом, границами и методами регулирования.

4. Метод правового регулирования всегда привлекал к себе при- стальное внимание правовой науки. По господствующему мнению, каждой основной отрасли присущ свой метод правового регули- рования,  специфические  черты  которого  концентрированно  вы- ражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в ос- нованиях    формирования     правоотношений,     способах    определе-

ния их содержания, в юридических санкциях1.

Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в правоведении  не  реализован.  Метод  правового  регулирования сводится   к  противопоставлению   императивного   и  диспозитивно-

го   регулирования,    а   основные   способы   правового   регулирова-

ния  —  к  позитивному  обязыванию,  дозволению  и  запрету.  Прав- да, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить преобладание   обязывания  либо  запрета.  Но  в  основе  все  же  ле- жит стандартный набор элементов правовой материи, которые дей- ствительно  существуют  и,  существуя,  весьма  значимы.  Но  метод

 

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.

 

правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Соб- ственно,  этим  и  объясняются  многие  трудности  анализа  той  или иной отрасли права.

По   нашему   мнению,   метод   правового    регулирования    есть

потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий обращение  к  праву  и  реализацию   права  в  ответ  на  возникнове- ние   либо    возможность    возникновения    (проектирование)    неко- торой   группы   юридических   фактов,   образующих   часть   предме- та права. Этот потенциал права реализуется через систему средств воздействия   на   общественные   отношения,   которые   имеют   раз- личный характер.

Каждое  из этих  средств  имеет  собственно  преобразующее  дей-

ствие и может оказаться критерием классификации отраслей, ин- ститутов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на пуб- лично-правовые    и   частноправовые,    общерегулятивные    и   отрас- левые, комплексные,  основные и др. Но они могут быть также клас- сифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

5. Проблемы структуры и средств банковского права, как ре- гулирующих,  так  и  охраняющих,  имеют  двойное  значение.  Преж- де всего,  только  содержательная  характеристика  самого  банковско- го  права,  т.е.  выделенной  совокупности  норм,  и  анализ  связанной с  ними,  обслуживающей   их  системы  теоретических  и  методичес- ких суждений, могут внести окончательную  ясность в проблему спе- цифичности,  самостоятельности,   статусного  положения  банковско- го  права.  В  этом  плане  представляется  важным  еще  раз  подчерк- нуть  значимость  прагматического   подхода:  если  группа  норм  ак- тивно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет либо делает несущественными, порочными любые теоретические соображения о системе права, по- нятии  отрасли  и  чистоте  научных  классификаций,   хотя,  конечно же,  не  отбрасывает  их  полностью.  Более  того,  впоследствии,  по- сле того как удастся сконструировать адекватное социально-эко- номическим потребностям правовое регулирование банковской деятельности,  можно попытаться  в порядке научных дискуссий дать классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное значение такой классификации. Структура банковского права, в прин- ципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.

Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое единство,  выстраивается   под  влиянием  внутренней  логики  связей

 

между  элементами  данного  правового  феномена,  а  также,  может быть в еще большей степени, под влиянием практических потреб- ностей понимания и реализации данной группы правовых норм.

Принципиально   важно,   что  обозримость,   доступность,   логич-

ность  элементов  права  имеют  самое  существенное  значение,  при- мером чему может служить отработанная выстроенность таких тра- диционных отраслей, как гражданское и уголовное право.

На  наш  взгляд,  специфическими   средствами  банковского  пра-

ва являются:

а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

в)  развитие  диспозитивности   через  усиление  арбитражных  на-

чал, вводимых в материально-правовые  нормы;

г)   дифференциация    правовых   порядков   банковской   деятель- ности  по  субъектам   и  объектам   (правила   предпринимательского и потребительского кредита);

д) страхующие нормы;

е) правовые определения рисков;

ж) нормы о защите субъектов банковской деятельности;

з) организационно-устройственные нормы;

и) процедурные нормы;

к) стандарты и др.

6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей раз- работке,  как  и  структура  всех  новых  комплексных   изменяющих- ся  правовых  групп,  поскольку  именно  в  них  обычно  слабее  вы- ражены и выделены общие положения, принципы, правовые ин- струменты в их дефинитивном выражении.

В  связи  с  этим  попытаемся  подойти  к  структуре  банковского права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную струк-

туру,  или  внешне  не  структурированные   компоненты   банковско-

го  права.  Затем  можно  построить  внешнюю  реальную  структуру, т.е.  письменно  выраженную,  зафиксированную   в  построении  пра- ва, соотношении его элементов.

На  наш  взгляд,  идеальная,  неупорядоченная   структура  банков-

ского права должна и может содержать в себе:

а) нормы, регламентирующие состав и элементы банковской системы,  определяющие  ее  уровни,  структуру,  принципы  внутрен- него взаимодействия и распределения функций;

б) нормы о контроле над банками исполнительной и судебной властей, реализующих публичный интерес;

 

в)  нормы,  устанавливающие   правовой  статус  банков,  порядок и  процедуру  их  образования  (лицензирование   и  регистрация  бан- ков,  устав  банка,  изменение   устава,  принятие   важнейших   реше- ний,  в  частности   изменение   уставного   фонда  банка,  выпуск  ак- ций, слияние банков, прекращение деятельности банков);

г) нормы об органах управления банками и учете интересов ак- ционеров  банка  (правление,   собрание  акционеров   или  пайщиков, иные органы);

д)  нормы  об  имуществе,   используемом   банками,  о  правовом режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и вещных правах банков;

е) нормы  о банковских  операциях  и сделках  и иных  правовых

действиях;

ж)  нормы  о  клиентах  банка  и  третьих  заинтересованных   ли-

цах, их правовом положении, правах и законных интересах;

з)  нормы  об  ответственности   субъектов   банковских   правоот-

ношений.

В  рамках  идеальной  структуры  все  эти  нормы  можно  подраз- делить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать банковское законода- тельство  в  широком  смысле  этого  слова,  то  можно  увидеть,  что все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты, излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз достаточно   понятное   состояние   новой   отрасли   права,   находя- щейся в стадии становления.

В  любом  случае  уже  сейчас  видно,  что  средства  банковского права нельзя свести к гражданскому  праву, хотя в этом смысле сло- ва можно классифицировать банковские сделки на гражданско- правовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции ча- стноправовых   сделок   будет   постоянно   присутствовать   ограниче- ние, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы попытаться установить возможность выбора для банков статуса ча- стных или публичных, как это делается во многих странах, с со- ответствующим   влиянием  избранного  режима  на  правовое  поло- жение  имущества  банка,  его  положение  на  финансовом  рынке  с позиций  антимонопольного   законодательства,   на  объем  и  харак- тер оказываемых услуг, ответственность и т.п.

7.  Наряду  с  этим  в  рамках  идеальной  структуры  целесообраз-

но выделить  общие  средства  правового  воздействия.  Ведь  банков-

 

ское  право  должно  определять  поведение  субъектов  соответству- ющих  отношений,  действия  физических  и  юридических  лиц,  ре- шения  судов  и  иных  органов.  Для  обеспечения  такого  воздейст- вия банковское право нуждается в соответствующих средствах, ин- струментах.

Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, за- преты, презумпции,  принципы,  предписания  и иные правовые  фор- мы. В идеальной структуре банковского  права, на наш взгляд, нуж- но выделить  прежде  всего  принципы,  рассматривая  их как  исход- ные  положения,   предопределяющие   и  ограничивающие   возмож- ность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского   права,   разрешению   коллизий,   восполнению   пробе- лов. К. таким принципам  могут быть отнесены некоторые презумп- ции  права,  которые  имеют  материально-правовой   и  процессуаль- ный характер.

Далее следовало бы шире использовать:

а)  различные  виды  статусных  характеристик,  в  частности  ука- зание  на  организационно-правовую  форму  банка,  зависимость  его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

б) дозволения и запреты;

в)   предписания,    обязывающие    к   определенным    действиям или бездействию;

г) права и обязанности;

д) основания ответственности и санкции.

Подробный  анализ названных  правовых  средств  — предмет  на-

стоящей работы.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 |