Имя материала: Основы банковского права

Автор: Олейник О.М.

§ 8. особенности обеспечения банковского кредитования

 

1. Реализация банковского кредитования как постоянной про- фессиональной  деятельности  предполагает  включение  в  число значимых  и  решаемых  при  предоставлении   кредита  вопросов  во- прос  о  надлежащих   и  соответствующих   банковской   деятельнос- ти способов обеспечения исполнения обязательств. Это вполне объ- яснимо.   Если  организация   предоставляет   кредит  в  исключитель- ных  случаях,  то  она,  как  правило,  хорошо  осведомлена  о  репута- ции  и  платежеспособности   своего  заемщика,  да  и  убытки  в  слу- чае  невозврата  одного  кредита  можно  покрыть  доходами  от  дру- гих видов  деятельности.  Если  же банк постоянно  дает кредиты,  то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть воз- можность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин.  Поэтому  необходимо  заранее  определить,  каким  образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай не- получения не только прибыли, но и самой суммы кредита. Как по- казывает  практика,  невозврат  кредитов  в России  становится  обыч- ным,  если  не  массовым,  явлением,  что  дополнительно   подтверж- дает необходимость выбора адекватных способов обеспечения исполнения обязательств.

В  принципе,   банк  может  воспользоваться   любыми   известны- ми российскому гражданскому праву способами обеспечения ис- полнения  обязательств  либо  установить  в договоре  с клиентом  ка- кие-либо новые, но не противоречащие закону средства удовле- творения своих интересов. Статья 329 ГК РФ установила, что ис- полнение  обязательств  может  обеспечиваться  неустойкой,  залогом,

 

удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией,  задатком  и  другими  способами,  предусмотренными   за- коном или договором.

С  теоретических  позиций  целесообразно  отличать  разную  пра-

вовую  природу  средств,  избираемых   для  защиты  интересов  бан- ка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношения. В зависимости от этого можно все правовые ин- ституты,   используемые   на  случай   невозврата   кредита,   разделить на три группы. В первую группу войдут традиционные способы обеспечения  исполнения  обязательств,  предусмотренные  гл.  23  ГК РФ.  Из  них,  как  правило,  используются  чаще  всего  неустойка,  за- лог,  поручительство,   банковская   гарантия.   Вторую   группу   обра- зуют  различные   договоры  страхования,   которые,  не  будучи  спо- собами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии  удовлетворения  интересов  банка в случае  невозврата кредита.  И,  наконец,  в  третью  группу  входят  некоторые  нестан- дартные способы обеспечения интересов банка и его вкладчиков, позволяющие   путем   комбинации   отдельных   приемов   прекраще- ния  и  погашения  долгов  сохранить  возможность  обращения  взы- скания  на  имущество  в  наиболее  благоприятном  для  сторон  пра- вовом режиме. Речь идет о прекращении обязательств путем от- ступного или прощения долга и новации.

Ввиду  специфики  второй  группы  и  ее  тесной  связи  не  только с  кредитными   рисками,  но  и  другими  обстоятельствами   банков- ской деятельности страхование уже рассмотрено выше. Поэтому проанализируем здесь только первую и третью группы.

2. Применительно  к используемым  в банковской  практике способам обеспечения исполнения кредитных обязательств необ- ходимо  прежде  всего  подчеркнуть  их  акцессорный,  кроме  банков- ской  гарантии,   характер   по  отношению   к  основному   обязатель- ству.   Это  теоретическое   положение   может   оказаться   практичес- ки важным при использовании одного способа обеспечения для нескольких кредитных договоров либо при кредитовании путем предоставления  кредитной  линии.  Так,  Высший  Арбитражный  Суд РФ,  указав  на  прекращение   залоговых   обязательств   одновремен- но с прекращением основного обязательства, решил, что при кредитовании   в  форме  кредитной   линии  прекращение   кредитно- го договора на будущее не прекращает основного обязательства за- емщика  по  возврату  ранее  полученных  кредитных  средств  и  уп- лате  процентов  за  пользование   ими.  Следовательно,   одновремен-

 

но  с  этими  обязательствами  продолжают  действовать  и  обеспечи-

вающие обязательства, т.е. залог1.

Далее,  при  принятии  в  качестве  способов  обеспечения  испол- нения  кредитных  договоров  следует  иметь  в  виду  наличие  право- вой  возможности  использовать  то  или  иное  имущество  и  денеж- ные средства в качестве обеспечения исполнения собственных обя- зательств, равно как и обязательств  третьих лиц. Теоретически  здесь нужно помнить, что все юридические липа могут быть условно раз- делены  на  две  группы  в  зависимости  от  характера  своей  компе- тенции.  Большая  часть  коммерческих   юридических   лиц  обладает общей  компетенцией,  или,  как  чаще  говорят,  правоспособностью. Это означает, что такие юридические лица могут использовать свое имущество  без  каких-либо  ограничений.  Но  среди  них  выделяют- ся  такие  юридические  лица,  компетенция  которых  ограничена  ли- бо  законом,  либо  договором.   Речь  идет  о  некоммерческих   фон- дах, казенных заводах, унитарных предприятиях, ограниченных до- говором с собственником-государством в сфере деятельности, бюджетных  организациях  и т.п.  Эти  юридические  лица,  равно  как и  некоммерческие   юридические   лица,  не  всегда  могут  использо- вать  свое  имущество  для  обеспечения  кредитных  договоров,  осо- бенно за третьих лиц.

Так, Высший Арбитражный Суд признал недействительным до- говор поручительства, заключенный Ангарским электролизным хи- мическим комбинатом  с коммерческим  банком «Ангарский»  в обес-

печение  кредита,  выданного  товариществу   с  ограниченной   ответ-

ственностью «Жемчужина Байкала». Обращение взыскания на имущество    комбината    при   недостаточности    денежных    средств могло  повлечь  прекращение  его уставной  деятельности,  в которую по уставу не входила выдача поручительств,  а само имущество име- ло   целевой   характер.   Поэтому   договор   поручительства   следует считать недействительным  в силу ст. 168 ГК РФ. Кроме того, по- скольку   предполагалось   использование   государственного   имуще- ства,  необходимо   было  получить  предварительное   согласие  орга- на   государства   как   собственника   на   такое   использование,   по- скольку  договором  между  комбинатом   и  комитетом  по  управле- нию  государственным   имуществом  запрещено  было  без  разреше- ния  последнего  продавать  или  отчуждать  иным  способом  недви-

 

1  См.:  Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда  Российской  Федерации  1996  №  9

С 36-37

 

жимое  имущество,  а  также  оборудование,  вычислительную  техни-

ку, транспортные средства1.

Существенным вопросом при выборе способов обеспечения исполнения    обязательств    является    правовой    статус    заемщика или   третьего   лица,   предоставляющего    соответствующее   обеспе- чение. Так, арбитражный суд признал недействительным договор поручительства,  заключенный  между  Акционерным  купеческим банком, АООТ «Калугатехремонт» и ТОО «РИО». Основанием для этого  явилось  то  обстоятельство,   что  на  момент  заключения  до- говора  поручительства  в  уставном  капитале  общества  имелась  до- ля государственной собственности и не все принадлежащие го- сударству акции были проданы. На АООТ «Калугатехремонт» рас- пространялось   действие   Типового   устава   акционерного   общест- ва   отрытого   типа,   утвержденного    Указом   Президента    РФ   от

1  июля  1992  г.  Согласно  п.  9.3  этого  Устава  только  совет  дирек-

торов   имеет   полномочия   и  обязан   принимать   решений,   касаю- щиеся   выдачи   гарантии.   Поскольку   совет   директоров   решения о  выдаче  поручительства   не  принимал  и  в  последующем   его  не одобрял, то сделка признана недействительной  на основании ст. 168

ГК РФ2.

Аналогичная    ситуация    сложилась    при    рассмотрении    иска АООТ     «Производственно-коммерческий    центр     «Эксперимент» по поводу  действительности  договора  гарантии  (речь идет о гаран- тии, выданной  до вступления  в действие  ГК РФ 1994 года) по кре- диту, выданному Сбербанком РФ в лице Петровского отделения заемщику    —   товариществу    с   ограниченной    ответственностью

«ОСТ-KB». На момент выдачи гарантии «Эксперимент» являлся акционерным   обществом,   созданным   в  порядке   приватизации.   В его  уставе,  разработанном   на  основе  Типового  устава,  разграни- чены полномочия совета директоров и исполнительных органов общества  (генерального  директора).  К  компетенции  совета  дирек- торов отнесено принятие решений, касающихся выдачи гарантии. Поскольку решение о выдаче гарантии совет директоров АООТ не принимал  и  впоследствии  сделку  о  выдаче  гарантии  не  одобрил, договор  гарантии,  заключенный   генеральным   директором,   не  со-

 

1  См.: Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда Российской  Федерации.  1997. № 2.

С. 72-73.

2  См.: Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда Российской  Федерации.  1996. № 9.

С. 77-78.

 

ответствует   требованиям   закона   и  является   недействительным   в силу ст. 168 ГК РФ1.

Весьма  значимым   вопрос  о  полномочиях   на  заключение   до-

говора  по  обеспечению  кредита  становится  в тех  случаях,  когда  в сделке   принимают   участие   филиалы.   В   качестве   примера   рас- смотрим  следующий  случай  из арбитражной  практики.  Договор  за-

лога  в  обеспечение   кредитного   договора  заключен  между  фили-

алом коммерческого банка «Тарханы» и промышленно -торговым предприятием  «Эра».  От  имени  филиала  банка  действовал  дирек- тора  филиала,  указав  при  этом,  что  договор  заключен  от  имени филиала. В договоре залога не была приведена дата совершения доверенности.   При  этом  арбитражный   суд  установил,  что  отсут- ствие  в  тексте  договора  даты  совершения  доверенности,  а  также ссылка  на  то,  что  договоры  оформлены  от  имени  юридического лица, а не его филиала,  не могут  служить  основанием  для призна- ния  сделок  по  залогу  недействительными.   Основанием  для  тако- го  вывода  послужило  то  обстоятельство,   что  в  действительности у  директора  филиала  была  доверенность  на  право  заключать  до-

говоры и другие сделки от имени банка2.

Такая  позиция  суда  представляется   достаточно   обоснованной. Более  того,  поскольку  правовое  положение  филиала  юридическо-

го  лица  определяется   положением,   утвержденным   самим  юриди-

ческим лицом, по соображениям разумности и достаточности тре- бование  закона  о  выдаче  дополнительно   доверенности   руководи- телю филиала можно было бы считать излишним.  Вряд ли эконом- но один и тот же факт подтверждать  двумя  документами  (положе- нием и доверенностью). Но сказанное относится уже к области со- вершенствования законодательства, а не судебной практики.

При   применении   неустойки   в  банковском   кредитовании   од- ним  из  важных  моментов   является   ее  обеспечительная   функция и  соответственно   соразмерный   убыткам  характер.   Так,  по  спору между коммерческим региональным банком «Новосибирсквнеш- торгбанк»  и  частным  предприятием  «Фирма  МАИ»  было  призна- но,  что  взыскание  более  67  млн.  руб.  —  процентов  за  пользова- ние  кредитом  и  около  300  млн.  руб.  неустойки  в  виде  повышен- ных  процентов  за  несвоевременный   возврат  кредита  является  не-

 

1  См.: Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда Российской  Федерации.  1996. № 9.

С. 111-112.

2  См.: Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда Российской  Федерации.  1996. № 9.

С. 50-51.

 

соразмерным  кредиту  в  сумме  25  млн.  руб.  Поэтому,  руководст-

вуясь с г. 333 ГК РФ 1964 года суд вправе уменьшить неустойку1.

3.  Использование   залога   в  банковском   кредитовании   облада- ет рядом особенностей, которые необходимо иметь в виду и за- емщикам, и банкам при заключении кредитных договоров. Эти осо- бенности определяются как действующим на данный момент за- конодательством, так и спецификой банковской деятельности.

В настоящее время законодательство о залоге носит разноуров- невый и сложный  характер,  поскольку  наряду с вступившим  в дей- ствие  Гражданским  кодексом  РФ  сохраняют  свою  силу  специаль- ный закон о залоге, а также ряд подзаконных нормативных актов, регулирующих   порядок  регистрации   залога,  согласование   залого- вых сделок государственного имущества, особенности залога от- дельных   видов   имущества    (транспорта,    недвижимости    и   др.). Кроме того, 21 июля 1997 г. принят Закон о государственной ре- гистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Банковская    деятельность    носит    специальный    характер,    т.е. банкам   запрещено   заниматься   некоторыми   видами   деятельности, в  частности  торговлей.  К  тому  же  банковские  операции  предпо-

лагают  некоторую  скорость  оборота,  и  омертвление  капитала  да-

же  в  реальном   имуществе   для  банка   явно  убыточно.   Далее,   у банков нет возможности  ни хранить  имущество,  особенно  громозд- кое,  переданное   в  заклад,  ни  контролировать   использование   это- го  имущества   заемщиком.   Поэтому   в  банковском   кредитовании чаще используются  такие виды имущества,  которые могут быть бы- стро  реализованы  и  не  требуют  дополнительных  затрат  на  хране- ние или содержание.

На  данный  момент  в  качестве  залога,  как  правило,  использу-

ются квартиры,  дома, реже земельные  участки,  ценные бумаги, паи и доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, иностранная   валюта,   драгоценные   камни   и  металлы,   транспорт- ные средства. Каждый из этих предметов залога имеет свои осо- бенности,  но  одним  из самых  сложных  вопросов  в связи  с введе- нием  в действие  ГК РФ стал вопрос  о залоге  акций,  паев или до- лей в уставном капитале.

Дело  в  том,  что  ГК  РФ  в  принципе  изменил  виды  организа-

ционно-правовых   форм  юридических  лиц,  установив,  что  учреди-

 

1  См.:  Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда  Российской  Федерации  1996  № 9. С 38-39

 

тели  хозяйственных  обществ  и товариществ  имеют  теперь  не пра- во собственности  на долю имущества создаваемого  общества, а обя- зательственное   имущественное   право.   Следовательно,   при   зало- ге  может  идти  речь  только  об  использовании  в  качестве  предме- та  некоторой   денежной   стоимости,   денежного   эквивалента   взно- са  участника  юридического  лица,  даже  если  взнос  был  внесен  в виде реального имущества — транспорта, здания и т.п. Вплоть до ликвидации юридического лица, и заемщик, и, следовательно, банк могут  требовать  только  выплаты  стоимости  внесенного  имущест- ва  даже  в  случае  выхода  из  общества.  Эта  проблема  не  возника- ет при приобретении акций или паев за деньги.

Далее,  принимая  в  залог  акции  и  доли,  нужно  учитывать  ви-

ды общества или товарищества, поскольку от этого зависит воз- можность их дальнейшей реализации. Если акции акционерного общества открытого  типа могут передаваться  от одного лица к дру- гому  без  каких-либо  препятствий   только  с  последующей   регист- рацией  в  реестре,  то  с  иными  обществами  могут  возникать  про- блемы.

Наибольшее  число ограничений  относится к доле в уставном ка- питале общества с ограниченной  ответственностью  и общества с до- полнительной  ответственностью.  Первое ограничение  состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения  доли  третьим  лицам,  в качестве  которых  при кредито- вании выступает банк (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этих случаях можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества толь- ко при условии, что остальные члены общества отказываются при- обрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следо- вательно,  реализация  доли будет  затруднена  и может  быть  оспоре- на при несоблюдении этого права. Третье ограничение может со- держаться  в уставах  общества  и состоять  в необходимости  получе- ния  согласия  членов  общества  на  переход  права  собственности  на долю. Четвертое ограничение заключается в том, что выплате под- лежит  лишь  реально  оплаченная  доля,  а не зафиксированная  в ус- таве. Следовательно, залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И наконец, пятое предполагает,  что в уставе общества мо- гут быть установлены  порядок  и сроки выплаты  доли выбывающе- му члену. А это можно сделать путем указания на то, что стоимость доли выплачивается через некоторое время после обращения, по ис- течении финансового года и т.д.

 

Учитывая  эти  сложности  при  использовании   доли  в  качестве залога, целесообразно  заблаговременно  получить  согласие  всех чле- нов  общества  с  ограниченной   и  с  дополнительной   ответственно- стью  на  реализацию  доли  в случае  невозврата  кредита.  Кроме  то- го, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала которого подвергается залогу, с тем чтобы убедиться в отсутствии каких-либо   дополнительных   ограничений,   которые   в   соответст- вии с законом могут быть.

Что же касается закрытых акционерных обществ, то здесь су- щественным ограничением для залога акций является право пре- имущественной   покупки  продаваемых   акций  другими  акционера-

ми.  Для  нивелирования   этого   ограничения   целесообразно   также

заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Основным  же  вопросом  в  банковском  залоге  является  вопрос

о  порядке  обращения  взыскания  на  заложенное  имущество  в  слу- чае  несвоевременного   погашения   долга.  Главным   в  этом  вопро- се   является   возможность   использования   дозволенных   правовых форм  для  удовлетворения  интересов  кредитора  (банка)  без  ущем- ления   прав   заемщика   в  случае   невозврата   обеспеченного   зало- гом долга.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на не- движимость  происходит  только  в судебном  или нотариальном порядке.  Правда,  в этом случае  есть одно исключение.  Оно заклю-

чается  в  том,  что  если  после  непогашения  кредита  банк  и  заем-

щик  заключат  нотариально  удостоверенное  соглашение,  то  судеб- ной процедуры можно избежать, установив таким соглашением иной порядок.

Судебный порядок обращения взыскания на недвижимость и возможность   его   избежать   уже   получил   судебную   апробацию. Так,  Президиум   Высшего  Арбитражного   Суда  Российской   Феде- рации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного  Суда  Российской  Федерации  на решение  от 12 сен- тября 1995 г. и постановление  апелляционной  инстанции  от 20 но- ября  1995  г.  Арбитражного  суда  Нижегородской  области  по  делу

№  20-138  и  постановление   кассационной   инстанции  Федерально- го арбитражного  суда  Волго-Вятского  округа  от 2 февраля  1996  г. по тому же делу. Суть дела такова. Поволжское таможенное уп- равление   обратилось   в  Арбитражный   суд  Нижегородской   облас- ти  с  иском  к  инвестиционному   коммерческому   банку  «Нижего-

 

родец»  об  истребовании   имущества   из  чужого  незаконного   вла- дения  и  освобождении   здания.  Между  таможенным   управлением и банком «Нижегородец» был заключен договор о банковском об- служивании.   По   условиям   договора   банк   обязался   вести   ком- плексное  расчетно-кассовое  обслуживание  клиента  и  осуществлять по  его  поручению  все  расчетные  и  кассовые  операции.  С  октяб- ря  1994  г.  банком  не  были  исполнены  поручения  клиента  по  ря- ду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб.

В связи с ненадлежащим исполнением условий договора о бан- ковском обслуживании и для определения общей суммы задолжен- ности стороны  подписали  соглашение,  в котором  подтвердили  сум-

му  задолженности  банка  перед  таможенным  управлением  и  опре-

делили дату исполнения обязательства. В целях обеспечения по- гашения  долга  банком  в  срок  истец  и  ответчик  заключили  дого- вор о залоге принадлежащего банку на праве собственности не- движимого  имущества,  в том числе  здания  со складскими  и гаражными помещениями.

Поскольку  сумма долга не возвращена,  стороны  заключили  но- вое соглашение, согласно которому коммерческий банк передал заложенные   строения  в  собственность   таможенному   управлению. Это  соглашение,   также  как  и  договор  залога,  было  нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации.

Учитывая, что Поволжское таможенное управление является государственным  органом,  Комитет  по  управлению  государст- венным имуществом Нижегородской области, рассмотрев пред- ставленные документы о передаче в государственную  собственность недвижимого имущества, издал распоряжение, которым закрепил спорные  строения  за  истцом  на  праве  оперативного   управления. Данное  распоряжение   ответчиком   не  оспорено   и  является   осно- ванием   для  возникновения   у  истца  права  истребовать   имущест- во из чужого незаконного владения.

При  таких  обстоятельствах   Президиум  Высшего  Арбитражно- го  Суда  Российской   Федерации   постановил,   что  решения   судов всех  инстанций   об  удовлетворении   исковых   требований   являют- ся правильными.

В другом случае Президиум Высшего Арбитражного Суда Рос- сийской  Федерации  вынес  совершенно  иное  решение.  В постанов- лении  от 22 октября  1996  года  № 1692/96  он указал,  что действу- ющее  законодательство   не  предусматривает   возможность   переда- чи имущества,  являющегося  предметом  залога,  в собственность  за-

 

логодержателя. В данном деле в качестве истца выступал Государ- ственный   строительный   кооператив   по   производству   строитель- но-монтажных и ремонтных работ «Электротехника», который об- ратился  в  Арбитражный  суд  города  Москвы  с  иском  к  акционер- ному  народному   коммерческому   банку  «Наркомбанк»   о  призна- нии  права  собственности   на  заложенное  по  договору  о  депозит- ном вкладе имущество — принадлежащее ответчику здание. Ар- битражный  суд исходил из того, что обеспеченный  залогом договор о депозитном вкладе банком не исполнен, и иск удовлетворил.

Президиум  ВАС  РФ  считает,  что  договор  о  залоге  имущества не соответствует требованиям закона, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности передачи иму- щества, являющегося предметом залога в собственность залого- держателя, и в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Фе- дерации   представляет   собой  ничтожную   сделку.  Таким  образом, при рассмотрении спора судом неправильно применены нормы ма- териального права, а принятое решение является незаконным и подлежит   отмене.   Государственному   строительному   кооперативу по    производству    строительно-монтажных   и    ремонтных    работ

«Электротехника» в иске отказано.

Кратко изложенные два арбитражных дела затрагивают самые острые   вопросы   использования   залога   в  банковском   кредитова- нии.  В  чем  разница  между  этими  двумя  судебными  решениями  и как  на  практике   обеспечить   интересы   залогодержателя,   не  при- чиняя   ущерба   залогодателю.   Решение   этой   проблемы,   на   наш взгляд,  должно  опираться  на  предварительное   уяснение  несколь- ких вопросов.

Первый   вопрос,   к  обсуждению   которого   надлежит   обратить-

ся, это вопрос о соотношении «порядка обращения взыскания на заложенное  имущество»  (ст.  349  ГК  РФ)  и  «реализации  заложен- ного имущества»  (ст. 350 ГК РФ). Дело  в том, что непосредствен- но из текста  ст.  350  ГК РФ  как  будто  бы следует,  что  она  долж- на применяться во всех случаях, независимо от того, обращается взыскание  в  судебном  или  добровольном   порядке.  Но  в  данном случае  есть  два  существенных   обстоятельства,   позволяющие   сде- лать  несколько  иной  вывод.  Прежде  всего,  в  анализируемой  ста- тье  речь  идет  о  том,  что  реализация  осуществляется  с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательст- вом.   Но   процессуальное    законодательство    не   может   по   своей природе  распространяться   на  те  случаи,  когда  между  сторонами

 

спора   нет,   и   происходит   добровольная   реализация   имущества. Так,  и  ГПК  РСФСР,  содержащий   понятие  публичных   торгов,  и Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. рас- пространяются    на   случаи   принудительного    исполнения    судеб- ных и иных актов. Об иных публичных торгах российское зако- нодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда достигнуто   соглашение    между   залогодателем    и   залогодержате- лем,  нет  оснований  для  обращения  к  исполнительному   производ- ству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения ис- полнительного производства необходимо представить судебному приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ, предусмотренный   ст.  7  Закона  об  исполнительном   производстве. В  перечне   исполнительных   документов   соглашения   или  догово- ра между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно, судебный  пристав-исполнитель  не  будет  возбуждать  исполни- тельное  производство  и проводить  публичные  торги  на  основе  та- кого договора.

Итак,   по  нашему   убеждению,   можно   сделать   вывод,   что   в случаях добровольного обращения взыскания на заложенное иму- щество может не применяться порядок его реализации, предус- мотренный  ст.  350  ГК РФ.  Означает  ли  это,  что  заложенное  иму- щество  может перейти  в собственность  залогодержателя  ? Это вто- рой теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.

Как  отмечается  в  юридической  литературе,  право  залогодержа- теля удовлетворить  свои требования из стоимости заложенного  иму- щества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до удовлетворения   этих  требований  имущество  должно  быть  преоб-

разовано в стоимость1. Говоря иными словами оно должно быть продано. Такая продажа может осуществляться  с максимальным уче-

том  и  защитой  прав  залогодателя.  Достичь  этого  возможно  путем

проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ могут  организовать   либо  собственник   вещи,  либо  специализиро- ванная организация, либо обладатель имущественного права.

Но  в случае,  когда  залогодержателем  является  банк,  он не  мо- жет  заниматься  организацией   торгов  от  собственного   имени,  по- скольку это может рассматриваться как торговая деятельность. По- этому  целесообразно  либо  создавать  на  правах  дочерней  для  бан-

 

1   См.:  Гражданский  кодекс  Российской  Федерации.  Часть  первая  Научно-прак-

тический  комментарий  Отв. ред.  Т.Е. Абова,  А.Ю. Кабалкин,  В.П. Мозолин  М.,1996

С 555

 

ка специализированную  торговую организацию, что чаще всего и происходит,  либо  организовывать  торги  на  основе  договора  пору- чения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.

Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, залогодержатель  может получить  причитающийся  ему долг. Но при этом также нужно  иметь в виду, что право залогодержателя  не яв- ляется  абсолютно   преимущественным.   Во-первых,   если  выручен- ные   от   продажи   имущества   деньги   зачисляются   на   расчетный счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет применяться очередность, в соответствии с которой требования за- логодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для обеспечения   интересов  банка  целесообразно   при  заключении   до- говора  на  торгах  предусмотреть,  что  вырученная  сумма  распреде- ляется между залогодателем и залогодержателем.

Кроме   того,  на  залогодержателе   при  получении   соответству- ющих  денежных  средств  лежит  обязанность  удовлетворить  требо- вания тех должников залогодателя, чьи требования пользуются пре- имуществом.   Такие   требования   названы   в  ст.   419   и  420   ГПК РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).

Итак,  в  случае  добровольного   обращения  взыскания  на  зало- женное   имущество   должна   происходить   его   продажа   в   форме торгов  и  удовлетворение  требований  залогодержателя  из  выручен- ных денег.

Остается   третий  и  завершающий   вопрос:  возможна   ли  пере- дача заложенного имущества в собственность  залогодержателя.  Ана- лиз  законодательства   и  арбитражной   практики  позволяет  сделать

вывод  о  наличии  такой  возможности.   Это  может  происходить   в

следующих случаях:

—  при  принудительной   реализации   имущества   и  объявлении торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении не- состоявшимися  повторных  торгов  по  цене  не  более  чем  на  десять

процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);

—  при  заключении   нотариально   удостоверенного   соглашения между залогодателем и залогодержателем после возникновения ос- нований  для обращения  взыскания  на предмет  залога  (п. 1 ст. 349

ГК РФ);

—  при  заключении  договора  о  залоге,  устанавливающего   та- кой порядок обращения взыскания в отношении движимого иму- щества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

 

Возвращаясь   к  изложенным   выше  арбитражным   делам  отме- тим  их  принципиальное   отличие,   давшее   основание   для  приня- тия  разных  решений,  если  конечно,  абстрагироваться   от  субъект- ного   состава   правоотношений.   В   первом   случае   соглашение   о передаче  имущества  залогодержателю   было  заключено  в  нотари- альной форме и после возникновения оснований для обращения взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении не- движимого  имущества  было  включено  в  сам  договор  залога,  что не соответствует требованиям закона.

В   соответствии    с   Законом   о   государственной    регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. залогодателем    проводится   государственная    регистрация   ипотеки на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о го- сударственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.

Еще одна проблема,  которая  в одинаковой  степени  может оказаться  значимой  как  для  банка,  так  и  для  заемщика,  состоит в  том,  что  на  заложенное  имущество  может  быть  обращено  взы- скание по требованиям налоговых органов.

В соответствии  с Указом  Президента  РФ от 22 декабря  1993 г.

«О  некоторых   изменениях   в  налогообложении   и  во  взаимоотно- шениях бюджетов различных уровней» взыскание недоимок по на- логам  может  осуществляться  как  за  счет  денежных  средств,  так  и путем   обращения   на  имущество   налогоплательщика.   Положение о  порядке  обращения  взыскания  недоимок  по  налогам  на  имуще- ство,  утвержденное  25  мая  1994  г.,  возможность  обращения  взы- скания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.

Кроме  того,  установлено   условие:   обращение   взыскания   воз- можно лишь в случаях расторжения договоров или признания их недействительными в установленном порядке, в том числе по инициативе   налоговых   органов.   Следовательно,   обратить   взыска- ние  на  заложенное  имущество  можно  только  после  того,  как  суд вынесет  решение  о недействительности  договора  залога  в соответ- ствии с действующим законодательством. Но действующее граж- данское  законодательство  и новый Гражданский  кодекс  РФ не зна- ет  такого  основания  признания  сделки  недействительной,  как обращение взыскания налоговых органов.

Поэтому  в данном случае будет действовать  общий порядок об-

ращения  взыскания  на  имущество,   при  котором  залогодержатель

 

имеет преимущественное  перед другими кредиторами право на удов-

летворение своих требований.

Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о не- состоятельности и ликвидации должника, то требования залого- держателя   в  соответствии   со  ст.  64  ГК  РФ  удовлетворяются   в третью  очередь,  перед  удовлетворением   задолженности   по  плате- жам в бюджет.

4.  В  банковской  практике,  особенно  в  практике  Сберегатель- ного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита   поручительство,   в  частности   при  кредитовании   физиче- ских лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданско- го регулирования. Обратимся к их краткому анализу.

Понятие договора поручительства является традиционным для российского   (советского)   гражданского   права.  Ранее  аналогичная норма содержалась  в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Ос- нов  гражданского   законодательства.   Договор  поручительства   воз- никает как соглашение между кредитором и поручителем, высту- пающим  на  стороне  должника.  При  этом  связь  между  должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать полностью   или  частично   за  исполнение   обязательства   должника, может быть разнообразной. Это может быть отдельный самосто- ятельный    договор,    например    страхования,    или   иная   правовая связь,  в  том  числе  построенная  на  возмездном  основании.  Такая связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для до- говора поручительства побудительные мотивы, приведшие к за- ключению  договора и лежащие в плоскости  взаимоотношений  меж- ду  должником  и  поручителем,  значения  не  имеют,  поскольку  до- говор заключается между кредитором должника и поручителем.

Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным   и  безвозмездным.   Это  не  означает,  что  поручи- тель  не  имеет  права  требовать  от  должника  возмещения  убытков в  случае  исполнения  обязанности  (см.  ст.  365  ГК  РФ  и  коммен- тарий  к  ней).  Безвозмездность   предполагается   только  в  отноше- ниях между поручителем и кредитором.

Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью  или  в  части.  Это  не  означает,  что  поручитель  должен

исполнить  обязательство   должника  надлежащим  образом  (ст.  309

ГК  РФ  и  комментарий  к  ней).  Речь  может  идти  только  о  возло-

жении   на   поручителя   ответственности    в   случае   неисполнения

 

обязательства    должником.    Такая   ответственность    может   выра- жаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть определено,  каким  образом,  какие  суммы  и  при  наступлении  ка- ких  обстоятельств   должен  уплатить  поручитель  Это  может  быть сделано   путем   денежной   оценки   обязательства   должника,   опре- делении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может ох- ватывать  как  все  обязательство,   так  и  неисполненную   его  часть. В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.

Договор  поручительства,   как  и  остальные   способы  обеспече- ния  исполнения  обязательств,  тесно  связан  с  основным  обязатель- ством. Но в отличие от иных способов, поручительство  может быть

направлено   и  на  обеспечение   еще  не  существующего   обязатель-

ства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, по- ручительство становится как бы предпосылкой возникновения бу- дущего обязательства, необходимым условием заключения иного договора.  Это  касается,  как  правило,  кредитных,   заемных  обяза- тельств.

Поручительство следует отличать от различных неправовых форм, таких, например,  как выдача  рекомендательных  писем, выдача  бан- ком  справки  о  платежеспособности   должника  и  пр.  Такие  дейст- вия  не  создают  отношений   по  поручительству   и  соответственно не влекут за собой установленных поручительством правовых по- следствий.

Письменная форма для договора поручительства является обя- зательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем за- конодательстве.  Ее  несоблюдение  означает  недействительность   са- мого  договора  и  соответственно   отсутствие  обязательств   поручи- теля. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка при- знается  недействительной   как  не  соответствующая   закону.  Такая сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юри- дических последствий с момента ее заключения.

В случае,  если  такой  упречный  по форме  договор  поручитель- ства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции.

Ответственность   поручителя   перед   кредитором   должника   за- висит  от  содержания  договора  поручительства,   поскольку  указан- ная  норма  предоставила  право  устанавливать   договором  субсиди-

арную ответственность.  Если в договоре  поручительства  или в спе-

циальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что

 

в  силу  ст.  323  ГК  РФ  кредитор  имеет  право  предъявить  требова- ние  об  ответственности   к  должнику  и  поручителю   совместно,  к любому  из  них,  как  в  полном  объеме  к  каждому,  так  и  в  части. Не  получив  удовлетворения   от  кого-либо  из  них,  кредитор  впра- ве обратить  свои требования  в неисполненной  части к другому  ли- цу.  Только  полностью   исполненное   или  возмещенное   обязатель- ство погашает требования кредитора.

Если в договоре поручительства установлена субсидиарная ответственность,  то в соответствии  со ст. 399 ГК РФ кредитор  обя- зан  до  предъявления  требований  к  поручителю  предъявить  требо- вание к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе об- ратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необ- ходимого  исполнения  от  должника,  а  также  если  должник  отка- зал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.

Объем  ответственности   поручителя   равен  ответственности   ос-

новного  должника.  Он  включает  в себя  все  виды  убытков  —  как прямой  действительный   ущерб,  так  и  упущенную  выгоду,  а  так- же судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ог- раниченная    ответственность    поручителя    либо    путем    указания суммы   поручительства,   либо   путем   указания   на   определенную часть убытков, например прямой действительный ущерб.

Если  в  качестве  поручителя  выступает  не  одно,  а  два  или  бо- лее  лиц,  то они  считаются  солидарными  должниками,  т.е.  они  не- сут  солидарные   обязательства   перед  кредитором.   При  этом  воз-

можно,  что  они  будут  солидарными  должниками  вместе  с  основ-

ным должником,  равно  как и то, что в силу  договора  поручитель- ства они явятся субсидиарными должниками по отношению к ос- новному  должнику.  Но  в  любом  случае  множество  лиц  на  сторо- не поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие солидарные    обязательства,    возникающие    в    силу    закона    (см. ст. 322-325 ГК РФ).

Право  поручителя  на  возражения  против  требований  кредито-

ра предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней ре- дакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь ос- новного должника к участию в деле, которая в настоящее время исключена из правовой нормы, но может предусматриваться до- говором.  В  случае,  если  это  не  предусмотрено,  поручитель  дейст- вует  по  собственному   усмотрению  и  может  воспользоваться   все-

 

ми доводами против требований кредитора независимо от воли ос- новного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из дополнительного   характера  поручительства,   а  с  другой  —  из  то- го,  что  договор  поручительства   заключается   между  поручителем и кредитором.

Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то следует  полагать,  что  данная  норма  распространяется   на  все  слу- чаи   правоотношений    между   кредитором   и   поручителем   как   в процессе  судебно-арбитражного   рассмотрения   спора,  так  и  в  по- рядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.

В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязан- ности  перед  кредитором  или  если  это  произошло  в  принудитель- ном  порядке,  поручитель  как  бы  занимает  место  кредитора  в  ос- новном  обязательстве  с  ограничениями,   установленными   в  насто- ящей статье.

Первое из этих ограничений  состоит в том, что поручитель при- обретает  право  требовать  от  должника  исполнения   обязательства только   в  том  объеме,   в  котором   он  сам  исполнил   требования кредитора.  Это  означает,  что  если  поручитель  исполнил  требова- ние  частично,  то  только  в  этой  части  он  приобретает  право  рег- рессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю сумму, например по денежному обязательству, требование предъ- является в полном объеме.

Второе ограничение допускает возможность возмещения упу- щенной  выгоды,  возникшей  у поручителя  ввиду отвлечения  денеж- ных средств для исполнения по основному договору. Проценты, при- читающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соот- ветствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выпла- чиваться  проценты,  если  договором  не  предусмотрено   иное,  дол- жен  определяться  с момента  исполнения  обязанности  поручителем до момента возврата соответствующих сумм основным должником.

Возможность     установить     иной    порядок    взаимоотношений между  поручителем   и  основным  должником  на  основании  дого- вора или иного правового  акта предусмотрена  ч. 3 ст. 365 ГК РФ. Этот иной порядок может быть установлен, например, договором страхования и соответствующими правовыми актами.

Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, зало- женное в основном обязательстве,  ему необходимо  получить от кре- дитора все документы и права. В совокупности прав поручителя необходимо    отличать   собственно    права,   принадлежащие    пору-

 

чителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель становится  правопреемником   с  сохранением   сроков  исковой  дав- ности и т.д.

Чтобы  поручителю   избежать   возможности   двойного   возложе- ния   ответственности    или   двойного    исполнения    обязательства, закон предусматривает  обязанность  основного  должника  немед- ленно,  т.е.  как  только  это  будет  возможным,  известить  поручите- ля  о произведенном  исполнении.  В случае,  если  это  не  было  сде- лано  и  было  произведено   двойное  исполнение,   поручитель   име- ет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кре- дитору  о  взыскании   неосновательно   полученного,   либо  к  долж- нику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.

Удовлетворив   требование   поручителя,   основной   должник   мо-

жет затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В  отличие  от  ранее  действовавшего   законодательства,   ГК  РФ дал  более  полный  перечень  оснований  прекращения   поручитель- ства, которые могут рассматриваться как специальные основания, применяемые   только  к  поручительству.   Кроме  того,  поручитель- ство  может  прекращаться  и по  общим  основаниям,  предусмотрен- ным в гл. 26 ГК РФ.

Поскольку    поручительство    является   зависимым    обязательст- вом, то закон предусмотрел возможность автоматического его прекращения  без  согласия  самого  поручителя  в  случае,  если  ме-

няются  либо  содержание,  либо  стороны  в  основном  обязательст-

ве.  В  этих  случаях  поручитель  может  изменить  или  подтвердить договор  поручительства,   который   будет  рассматриваться   как  но- вый договор.

Для  стабилизации   гражданского   оборота   закон  устанавливает сроки   поручительства   и  сроки   предъявления   требований   креди- тора  к  поручителю.  Это  является  отражением  практики,  сложив- шейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на оп- ределенный  срок,  который  по  прежнему  законодательству   считал- ся  ничтожным.   Если  в  самом  договоре  указан  срок  поручитель- ства,  то  с его  истечением  поручительство  прекращается.  Но  такой срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обя- зательства, иначе смысл поручительства теряется.

Правовая   природа   годичного   срока   для  предъявления   требо- ваний кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом по- становления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 фе-

 

враля 1994 г.1 Этот акт определил, что ранее установленный трех- месячный срок является пресекательным и не подлежащим вос- становлению   арбитражным   судом.   Следовательно,   и  установлен- ный  данной  статьей  годичный  или  двухгодичный   срок  имеет  ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 |