Имя материала: Основы банковского права

Автор: Олейник О.М.

§ 9. банковская гарантия и проблемы ее применения

 

1. Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем ка- честве   давно   известна   российскому   и   русскому   гражданскому праву.  Она  трактовалась   как  разновидность   поручительства,   и  к ней   применялись   соответствующие   нормы.   Единственным   отли- чием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от по- ручительства  являлось  то,  что  она  выдавалась  в отношениях  меж- ду  организациями  и,  как  правило,  в  обеспечение  погашения  бан- ковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило со- отношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.

Оценивать   эффективность   новых   правовых   конструкций   не-

обходимо  с  учетом  тех  проблем,  которые  призван  решать  инсти- тут  обеспечения   исполнения   обязательств   в  целом  и  рассматри- ваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правопри- менительной  практики  гарантия  необходима  для того, чтобы в пер- вую очередь  обеспечить  интересы  кредитора  по ряду  обязательств, и  прежде  всего  кредитных.  Другими  словами,  это  правовое  сред- ство  разработано  в  основном  для  удовлетворения   интересов  кре- дитора  в  случае  ненадлежащего  исполнения  обязательств  должни- ком.  Но  это  не  означает,  что  можно  пренебрегать  правами  долж- ника  и  третьего  лица,  которые  также  имеют  законные  интересы, в том числе имущественные,  нуждающиеся  в защите.  Следователь- но,  основной  проблемой  гарантии  является  согласование,  компро- мисс  интересов  кредитора,  должника  и  третьего  лица  (поручите- ля, гаранта)  при доминирующем  положении  кредитора.  С этих по- зиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.

 

1  См : Вестник  Высшего  Арбитражного  Суда  Российской  Федерации.  1994  № 5

С. 52

 

В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк, иное  кредитное   учреждение   или  страховая   организация   (гарант) дают по просьбе  другого  лица (принципала)  письменное  обязатель- ство  уплатить  кредитору   принципала   (бенефициару)   в  соответст- вии   с   условиями   даваемого   гарантом   обязательства   денежную сумму   по  представлении   бенефициаром   письменного   требования о ее уплате

Правоотношения      по        банковской    гарантии        устанавливаются довольно  сложным  образом.  В  них  участвуют  бенефициар,  прин- ципал  и  гарант.  В  качестве  бенефициара   выступает  кредитор  по основному   обязательству.   Принципал   —  это  основной   должник. Но в отношении  банковской  гарантии  не следует  считать,  что речь идет  о  трехстороннем   договоре.  Для  реализации  этого  института необходимо последовательное совершение следующих действий: заключение,   как  правило,   возмездного   договора   между   принци- палом  и гарантом  о выдаче  гарантии,  и собственно  выдача  гаран- тии,  которая  должна  рассматриваться   как  односторонняя   сделка. Вознаграждение        гаранту              выплачивается         принципалом,           причем оно  может  выплачиваться   как  в  момент  выдачи  гарантии,  так  и после исполнения гарантом своих обязанностей.

Гарантом  могут  быть  либо  банк  или  иное  кредитное  учрежде- ние,  созданное  и  действующее   в  соответствии  с  Законом  о  бан- ках,  т.е.  имеющее  банковскую   лицензию  на  совершение   отдель- ного  вида  банковских  операций  (выдача  гарантии)  или  на  все  ви- ды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая   организация,   также  созданная   и  действующая   в  соот- ветствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование.  Следовательно,  не  исключен  вывод  о  том,  что  в иных   случаях   можно   выдавать   только   поручительство,   что   не вполне  соответствует   международным   правилам.   Либо  возможен такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небан- ковскую  гарантию,  поскольку  запрета  на  такие  действия  граждан- ское законодательство не устанавливает.

В целом нужно  отметить,  что новый  ГК РФ весьма  существен- но  расширил,   порой  даже  без  надлежащих   оснований,   диспози- тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено  иное.  В результате  может  возникнуть  вопрос:  к че-

 

му  в  таком  случае  сводится  правовое  регулирование,   если  дого- вором его можно обойти, причем без каких-либо ограничений? В принципе,   отсутствие   четко   сформулированных   запретов,   харак- терное  для  нового  ГК,  может  вызвать  два  вида  последствий:  ли- бо полный волюнтаризм в правоприменительной  практике, кор- ректируемой   только   усмотрением   чиновников,   либо   декларатив- ность правовых норм.

Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих теперь в связи с банковской гарантией, при кон- струировании   правовых  норм  использованы   международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законо- дательства  с международными  правилами  и обычаями  следует  счи- тать  объективно  необходимым  и  правильным,  поскольку  это обеспечит   единое   понимание   прав   и  обязанностей,   что   являет- ся   чрезвычайно    важным   для   внешнеэкономической    деятельно- сти,  деятельности   иностранных   юридических   лиц  на  территории России   и  т.п.   В  то  же   время   в  российских   правовых   нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных конструкций.    Поэтому    обратимся    к   структуре    и   содержанию вначале   правоотношений,    возникающих   по   международным   ак- там,  с  тем  чтобы  на  этой  основе  оценить  новеллы  гражданско- го законодательства.

2.  В  международной  торговле  и  расчетах,  равно  как  и  в  ряде других  правоотношений,   используются  несколько  видов  гарантий. В  основном   они  регулируются   двумя  общепризнанными   актами. Это Унифицированные  правила  по договорным  гарантиям  1978 го- да (публикация Международной торговой палаты № 325) и Уни- фицированные    правила   для   гарантий   по   первому   требованию

1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно выделить не- сколько видов гарантий. Прежде всего, выделяются договорные га- рантии,  к  которым  следует  отнести  тендерную,  гарантию  испол- нения и гарантию возврата платежа.

Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обяза- тельство  произвести  платеж  по  требованию  одной  из  сторон  до- говора, независимо  от позиции  другой стороны.  Правда,  если требование  основано  на  обмане  и  сторона  об  этом  осведомлена, то банк  не должен  платить,  а обязан  внести  спорную  сумму  в де-

 

позит  суда  и  представить  возможность  сторонам  в  судебном  по-

рядке решить вопрос о праве на эту сумму1.

Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Они представляют собой абсолютное обязательство бан- ка  совершить  платеж  при  условии  выполнения  требований  тако- го платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо по- купатели, либо продавцы, соответственно они имеют разное на- значение. На практике выделяются два особых вида гарантий — встречная  гарантия  и  супергарантия.   Встречная  гарантия  возмож- на в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору дру- гая  сторона  получает  гарантию  исполнения  своего  банка.  Но  та- кая  гарантия  выдается  не  непосредственно  контрагенту,  а его  бан- ку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему кли- енту.  С  правовой  точки  зрения  при  этом  особое  значение  приоб- ретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.

Супергарантия   применяется   в  тех  случаях,  когда  бенефициар не  считает  достаточной  гарантию  банка  своего  должника  и  про- сит  на  эту  гарантию  получить  дополнительно  гарантию  более  из-

вестного  банка.  Другими  словами,  супергарантия  —  это  гарантия

гарантии.

По  указанным   международным   актам  гарантию   может  выда-

вать  банк,  страховая  организация  и  любое  третье  лицо,  т.е.  в  от-

личие  от  действующего  российского  законодательства  не  устанав-

ливаются   ограничения   по   кругу   гарантов.   Такую   позицию,   на наш  взгляд,  следует  считать  более  сбалансированной   и  отвечаю-

щей потребностям практики.

3. Содержанием банковской гарантии является прежде всего обязанность   гаранта   уплатить   заранее   установленную   договором

сумму,   которая,   конечно   же,  предопределяется   основным   обяза-

тельством,  но  после  ее  определения  не  зависит  от  основного.  По этому  признаку  (обязанность  уплатить)  гарантию  следует  отличать

от   различных   неправовых   форм,   таких,   например,   как   выдача рекомендательных   писем,  выдача  банком  справки  о  платежеспо-

собности  должника  и  пр.  Такие  действия  не  создают  отношений по  гарантии  и  соответственно  не  влекут  установленных  правовых

последствий.   Они  только   предоставляют   кредитору   информацию о  потенциальном   или  реальном  должнике,  но  не  создают  у  сто-

роны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

 

1  См.:  Шмитгофф  К. Экспорт:  право  и практика  международной  торговли.  М.,

1993.

 

Форма банковской гарантии должна быть письменной При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее дей- ствовавшей  формы  гарантии  и новых  положений.  Дело  в том,  что по прежнему законодательству, гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следова- тельно,  акцепт  кредитора  по  основному  обязательству.   Более  то- го,  известное   разъяснение,   данное  Высшим  Арбитражным   судом

20  мая  1993  г.1,  устанавливало,  что  в случае,  если  такого  акцента не  было,  правоотношения   по  гарантии  не  возникали.  Как  прави-

ло,  акцепт  выражался  разными  способами:  либо  путем  письмен-

ного  извещения   гаранта  с  приложением   копии  кредитною   дого- вора,  либо  путем  указания  в кредитном  договоре  на  то,  что  в ка- честве  обеспечения  принято  гарантийное  обязательство  определен- ного  гаранта  с  его  подписью,  либо  путем  учинения  на  самой  га- рантии ее акцепта. Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только выдача гарантийного письма, которое рассматривается   как  оферта,  должна  быть  оформлена   письменно но и согласие  бенефициара  должно  иметь  письменную  форму.  Та- кое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприме- нительной   практике  были  выявлены   фальшивые   гарантии,  о  ко- торых указанный в них гарант и не подозревал.

В настоящее время к банковской гарантии все эти правила не должны   применяться.   Следовательно,   правоотношения   по  гаран- тии  возникают  в  момент  выдачи  гарантийного   обязательства,   ес-

ли  в  нем  не  указано  иное.  Кстати,  в  качестве  иного  может  пре-

дусматриваться   и  возможность   принятия   гарантии   бенефициаром но для правовой судьбы гарантии, т.е. ее действительности или не- действительности, это уже не имеет никакого значения.

В  отличие  от  иных  способов  обеспечения   исполнения   обяза- тельств   банковская   гарантия   является   независимым   обязательст- вом. Поэтому она сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Банковская   гарантия   может   быть   отзывной   и   безотзывной. Если  в  тексте  гарантии   указано,  что  она  является  отзывной,   га

рант  может  в  любое  время  отозвать  ее.  Следовательно,   отсутст-

вие  каких-либо  указаний  о  характере  гарантии  означает,  что  га-

рантия  является  безотзывной.  Но  отозвать  даже  отзывную  гаран-

 

1       См.:     Вестник     Высшего     Арбитражного     Суда     Российской     Федерации

С, 114

 

тию   нельзя   после   предъявления   к  гаранту   требований   бенефи-

циара.

Замена  кредитора  в  договоре  банковской  гарантии  в  отличие от общих правил, установленных  в ст. 382 ГК РФ, допускается толь- ко с согласия  должника,  в качестве  которого  выступает  гарант. Бо- лее того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в до- говоре  банковской  гарантии  В  противном  случае  права  кредито- ра передать другому лицу нельзя

Банковская гарантия выдается на определенной в самом же обя- зательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной  даты,  после  которой  гарантия  прекращает  свое  дей-

ствие,  либо  путем  указания  (как  правило,  в  месяцах)  срока  дей-

ствия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара долж- ны быть  заявлены  в этот срок,  который  не может  быть восстанов- лен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным.

Основанием для обращения к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь до- кументальное   подтверждение.   Обязанность   уплатить   установлен-

ную  сумму  возникает  после  представления   письменного  требова-

ния  об  уплате.  В  данном  случае  в качестве  письменного  требова- ния могут  выступать  любые  документарные  формы,  предусмотрен- ные  ст.  434  ГК  РФ.  Специально  следует  оговорить,  что  в  случае выдачи  банковской  гарантии  не может  идти  речь  о праве  бенефи- циара на бесспорное списание. Указание в ст. 374 ГК РФ на предъявление  требования  о  платеже  по  гарантии  не  означает,  что можно предъявить платежное требование на бесспорное списание денежных  средств  со счета  гаранта.  Здесь  речь  идет  о требовании в   процессуальном   смысле   слова,   т.е.   бенефициар   имеет   право требовать платежа. К тому же, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии и подтверждающие неисполнение обязательства принципалом.

В этой связи возникает вопрос о возможности предъявления требований  об уплате  третьим  лицом,  которому  была  передана  га-

рантия  в  порядке  уступки  права  требования,  если  такие  действия

заранее оговаривались  в гарантии. Какие ссылки и документы долж- но предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть за- явлены  эти  требования?  Эти  вопросы  должны  решаться  в  зависи- мости от того, каким образом  в самой гарантии  оговорена  возмож- ность ее передачи.

 

Если  в  гарантии  содержится  специальное  указание  о  том,  что третье лицо не обязано представлять доказательства нарушения прин- ципалом основного обязательства, то такое требование может быть предъявлено   без  ссылки   на  нарушения,   допущенные   принципа- лом. Если такой специальной оговорки нет, то обязанность, ус- тановленная  ст. 374 ГК, распространяется  и на третье лицо. В лю- бом случае требования  третьего  лица должны  быть заявлены  в тот срок, на который выдана гарантия.

4.  Ответственность   гаранта   по  выданной   гарантии   определя- ется  законом.  В  случае  предъявления   требований   бенефициаром у гаранта возникают две обязанности:

а) немедленно,  т.е. как только это станет возможным,  сообщить

об  этом  принципалу  и  передать  ему  копии  соответствующих   до-

кументов;

б) проявить  разумную  заботливость  в отношении  интересов  бе-

нефициара.   Последнее   в  соответствии   с  мировой   практикой   оз- начает,  что  гарант  должен  рассматривать   интересы   бенефициара как  свои  собственные.   С  позиций   российского   законодательства такая заботливость охватывается понятиями срока исполнения и надлежащего исполнения обязательства.

Объем   ответственности   гаранта   определяется   двумя   парамет-

рами:

а)  изначально   размер  ответственности   определяется   той  сум- мой,  которая  указана  в  гарантии;  при  этом  названная  сумма  мо- жет включать в себя как сумму кредита, так и сумму процентов, причитающихся к оплате, что специально подчеркнуто в поста- новлении  Президиума  Высшего  Арбитражного  Суда РФ от 12 мар-

та 1996 г.1;

б)  в  случае,  если  гарант  несвоевременно   или  ненадлежащим образом   исполнил   свою   обязанность   уплатить   соответствующую сумму,  он  может  нести  ответственность  уже  за  собственные  дей- ствия  на  общих  основаниях.   Последнее  возможно,  если  в  самой гарантии  не была зафиксирована  ограниченная  ответственность гаранта.

Ответственность   гаранта  является  солидарной,   т.е.  он  отвеча- ет наряду с основным должником. Это правило подтверждается су- дебной  практикой.   Так,  независимая   экономическая   газета  «Эко-

 

1   См  Вестник  Высшего  Арбитражного   Суда  Российской  Федерации   1996  №  6

С 78

 

номика и жизнь» обратилась с иском к Сберегательному банку РФ, являющемуся   гарантом  по  договору  займа,  заключенному   между истцом  и корпорацией  «Аврора».  Дело  рассматривалось  в несколь- ких  судебных  инстанциях,  поскольку  каждое  последующее  реше- ние вносило  изменения  в ранее  принятые.  Среди  решаемых  вопро- сов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной  и разделила  сумму  иска  между  заемщиком  и гаран- том.  Президиум  Высшего  Арбитражного  Суда  РФ  в постановлении от 9 апреля 1996 г. со ссылкой на ст. 208 ГК РФ 1964 года, дейст- вовавшего на момент выдачи гарантии, указал, что ответственность гарантa  является  солидарной,  поскольку  гарант  обязывается  пога-

сить задолженность заемщика по первому требованию1.

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает ос- нования для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания  для  прекращения   банковской  гарантии.  В  любом  слу- чае  на  гаранте  лежит  обязанность  немедленно  уведомить  принци- пала о возникших обстоятельствах.

Вследствие  того  что  банковская  гарантия  независима  от основ- ного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве об- стоятельств,   прекращающих   или  изменяющих   банковскую   гаран- тию,  могут  выступать  только  действия  сторон  по  этому  договору или  истечение  срока.  В  некоторых  случаях  для  прекращения  га- рантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства.

5. Проблема  реализации  гарантии определяется  тем, что во мно- гих  сферах   хозяйственной   деятельности,   например   при  кредито- вании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время исполь- зуются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, ко- торые  установлены  в новом  ГК. Следовательно,  возникает  пробле- ма соотношения новых и ранее действовавших норм.

Эту  проблему  можно  решать  двумя  способами.  С  одной  сто-

роны,  можно  утверждать,  что  все  ранее  принятые  нормы  должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной   аргументации   и  обоснования.  С  другой  стороны, сам  ГК  РФ,  установив  предельную  свободу  договору,  практичес-

 

1 См.: Вестник Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации 1996 № 7.

 

ки  создал  условия  для  того,  чтобы  отдельные  ограничения  права

«перекочевали» из подзаконных нормативных актов в типовые или примерные формы договора. Тем самым ограничения права, по существу,  будут  устанавливаться  как  бы  добровольно  на  договор- ном  уровне.  Примером  таких  ограничений   может  служить  прак- тика использования гарантии.

Прежде  всего  речь  идет  о  наиболее  распространенных   случа-

ях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Проблема состоит в том, что в соответствии с Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат (приложение № 9) от 30 августа 1987 г., которые  формально  не  отменены  ЦБ  РФ,  используется  стандарт- ный  бланк  гарантии,  предусматривающий   бесспорное  списание  с гаранта указанных сумм.

Данное ограничение  установлено  подзаконным  нормативным актом,  поэтому  вряд  ли  оно  может  быть  признано  соответствую-

щим  закону,  поскольку  ГК  РФ  предусматривает,   что  бесспорное

списание   может   вводиться   только   законом.   Но   это   на   уровне оценки  значения  правового  акта.  А  как  только  гарант  подписы- вает указанную форму, данное положение из нормативного пре- вращается  в договорное,  и ничто  не мешает  банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало ус- тановить  запрет  на  бесспорное  списание  денежных  сумм  со  сче- та  гаранта,  поскольку  в  таких  случаях  вся  процедура  ответствен- ности гаранта сводится к нулю.

Такая  же  ситуация  возникает   при  межбанковском   кредитова- нии,  осуществляемом   в  форме  кредитных  аукционов  Центрально- го  банка   Российской   Федерации.   Это   кредитование   регулирует- ся Временным  положением  от 15 февраля  1994  г., п. 2.12  которо- го  устанавливает,  что  обязательным  условием  заключения  кредит- ного договора  является закрепление  в нем права Центрального  бан- ка   РФ   на   бесспорное   списание   средств   с   корреспондентского счета банка-заемщика. Вряд ли необходима дополнительная ар- гументация незаконности такого положения.

Аналогичные суждения могут быть приведены в отношении ис- пользования   банковских   гарантий   таможенными   органами.   При- каз   Государственного   таможенного   комитета   РФ   от   21   апреля

1994  г  «О  применении  гарантийных  обязательств  банков  и  иных

кредитных   учреждений   в  качестве  обеспечения   уплаты  таможен-

ных   платежей   в   отношении   подакцизных    товаров»   установил,

 

что в случае неуплаты банком причитающихся  платежей банк разрешает  таможенным  органам  списать  их  в  бесспорном  поряд- ке, включая пени в размере 0,3\% за каждый день просрочки.

Эта  норма  представляется  вдвойне  незаконной  Во-первых,  бес-

спорное  списание  вводится  органом,  не  уполномоченным   на  это. А  во-вторых,   предусматривается   бесспорное   списание   не  только суммы  долга,  но  и  штрафных  санкций,  что,  по  существу,  являет- ся  мерой  ответственности,  которая  может  применяться  только  су- дом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы пред- варительное  согласие  должника  (банка)  на такое  списание,  т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно ре- комендовать  банкам  в  бланках  гарантий,  выдаваемых  своим  кли- ентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии  предоставляется   стандартный   бланк,  то  вычеркивать   из него соответствующие положения.

Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным при- казом ГТК РФ вводится порядок предварительной  регистрации  бан- ков и иных  кредитных  организаций,  чьи гарантии  таможенные  ор- ганы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обя- зательных платежей Следовательно, в данном случае действует спе- циальное  ограничение,  существование   которого  с  правовых  пози- ций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является  бенефициаром,   а  значит,  он  вправе  самостоятельно   ре- шать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее до- верие.

Для  банка  это  требование  (регистрации)   означает,  что,  дейст- вуя  в  интересах  своих  клиентов,  он  должен  пройти  соответству- ющую  процедуру  и  получить  свидетельство   о  регистрации.  Кли- енты  же  как  принципалы  могут  с  такими  просьбами  обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

В целом следует отметить, что формулирование банковской га- рантии  в  новом  ГК  носит  гораздо  более  развитой  характер,  чем это  было  в  ранее  действовавшем   гражданском   законодательстве. Можно  надеяться,  что  эти  институты  найдут  свое  широкое  при- менение в предпринимательской практике.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 |