Имя материала: Договорное право в международном обороте

Автор: Н.Г. Вилкова

5.3. рекомендации международной торговой палаты для договоров случайного посредничества

 

Случайным посредником (occasional intermediary) является лицо, принявшее обязательство на основе разового или краткосрочного договора с другой стороной по предоставлению ей определенных услуг в виде информации об именах потенциальных клиентов, содействию заключению сделок. В этих случаях посредник стремится обезопасить себя от риска нарушения обязательства по уплате вознаграждения за нахождение клиента, с которым его контрагент заключает договор.

Основное различие между случайным посредником и коммерческим агентом состоит в том, что коммерческий агент обычно отвечает за продвижение бизнеса на длящейся основе на определенной территории или в отношении определенной группы потребителей, поэтому ему предоставляется монопольное или исключительное право, а также уплачивается комиссионное вознаграждение за прямые продажи, т.е. по сделкам, совершаемым самим принципалом на территории, которая входит в сферу деятельности агента.

Созданная в 20-е годы ХХ в. Международная торговая палата проводит значительную работу по обобщению договорной практики и предложению деловым кругам соответствующих рекомендаций.

Для урегулирования указанной ситуации МТП подготовлен Типовой контракт случайного посредничества - Non-circumvention and Non-disclosure agreement - NCND: соглашение, не подлежащее обходу и раскрытию его содержания. С выпуском данной новой модели МТП завершена серия типовых контрактов в сфере распространения товаров, которые охватывают следующие ситуации.

1. Коммерческое представительство (коммерческий агентский договор), т.е. контракт с посредником, содействующим в течение определенного времени в деловой активности на определенной территории: Типовой коммерческий агентский контракт МТП (публикация N 496, опубликовано с переводом на русский язык "Консалтбанкир" в 1996 г.).

2. Контракт случайного посредничества, т.е. контракт с посредником, время от времени оказывающим содействие в бизнесе: Типовой контракт случайного посредничества - соглашение, не подлежащее обходу и раскрытию его содержания (публикация N 619, опубликовано с переводом на русский язык "Консалтбанкир" в 2001 г.).

3. Дистрибьюторское соглашение - контракт, в котором покупатель-перепродавец отвечает за маркетинг товаров поставщика на определенной территории: Типовой дистрибьюторский контракт МТП - монопольный импортер-дистрибьютор (публикация N 518, опубликовано с переводом на русский язык "Консалтбанкир" в 1996 г.).

4. Франчайзинг - контракт с независимым покупателем-перепродавцом (действующим обычно на уровне розницы), обладающим правом использовать совокупность прав промышленной или интеллектуальной собственности и правом на оказание покупателю коммерческого или технического содействия в течение определенного времени: Типовой контракт международного франчайзинга (публикация N 557, опубликовано с переводом на русский язык "Консалтбанкир" в 2001 г.).

И коммерческий агент, и случайный посредник выступают в качестве посредника, т.е. они способствуют заключению контрактов между принципалом и третьей стороной, а дистрибьютор выступает в качестве покупателя-перепродавца от своего собственного имени и за свой счет. Если агент обязуется в течение определенного времени содействовать деловой активности на определенной территории или в отношении группы потребителей, за что он несет ответственность, на случайного посредника, в принципе, такая обязанность не возлагается: он может согласиться содействовать определенному бизнесу или информировать контрагента о ставшей ему известной деловой активности, без длящейся в течение определенного времени обязанности по развитию рынка. Более того, деятельность случайного посредника может быть ограничена лишь предоставлением информации о возможном бизнесе (имена потенциальных клиентов, указание на какую-либо сделку и т.д.), в то время как деятельность коммерческого агента обязательно включает проведение от имени принципала переговоров по контрактам.

Все типовые контракты МТП предназначены для оформления соответствующих международных коммерческих отношений, однако предлагаемые ими решения могут быть использованы и во внутреннем обороте; это может быть сделано лишь с учетом внутренних императивных норм.

Типовой контракт МТП случайного посредничества состоит из двух разделов: в разделе А содержатся правила, затрагивающие специфические для контракта такого типа условия, а именно о недопущении обхода соглашения или раскрытия его содержания - NCND; в разделе Б - стандартные условия, которые являются общими для всех контрактов данного типа.

Основными принципами исполнения контракта случайного посредничества являются:

- добросовестность и честная деловая практика: стороны обязаны выполнять контракт добросовестно и в ходе его исполнения осуществлять честную деловую практику (ст. 2). Кроме того, он предусматривает, что соглашение и совершаемые в связи с ним сторонами заявления должны толковаться добросовестно. Данное правило совпадает с одноименными правилами, закрепленными в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА;

- обязанность соблюдения письменной формы при внесении изменений в контракт обеспечивает уверенность в отношении согласованных сторонами условий. Однако данное правило не является абсолютным, и вторая часть ст. 1.2 (которая соответствует ст. 29 (п. 2) Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) предусматривает, что поведение стороны может исключить для нее возможность ссылаться на требование о письменной форме, если согласие на письменное изменение условий было выражено ею в устной форме или путем поведения (совершения действий) и если другая сторона полагалась на такое устное соглашение или поведение.

Существенным для Типового контракта является согласование типа услуг, которые посредник обязуется предоставлять: это могут быть имена возможных потребителей или контактные данные, информация о потенциальных сделках, установление контактов контрагента с третьей стороной или проведение для него переговоров с третьей стороной. В разделе А Типового контракта предлагается несколько таких вариантов: сообщение информации о третьей стороне, о конкретной сделке или предоставление иной информации; вступление в контакт с третьей стороной и, возможно, оказание содействия во время переговоров и исполнения; иное.

Сообщение только информации означает принятие посредником обязательства по предоставлению информации об одном или о нескольких потенциальных клиентах (наименования и адреса) или о конкретной сделке (например, о тендере); данная услуга не обязательно предполагает прямой контакт между посредником и третьей стороной. При этом возникает проблема оценки качества сообщенной посредником информации. Должна ли информация быть отобрана таким образом, чтобы отвечать конкретным потребностям контрагента? Входит ли в обязанности посредника предоставление труднодоступной информации (куда, естественно, не входят наименования, которые можно найти в стандартных публикациях)? Если информация оказывается бесполезной или тривиальной, было бы несправедливо возлагать на контрагента обязанность ее оплаты и/или считать его связанным обязательством в отношении исключительных прав посредника. С другой стороны, общее предъявляемое к информации правило наличия определенного уровня качества может предоставить контрагенту слишком много предлогов не платить посреднику. Поэтому составители Типового контракта сочли нецелесообразным устанавливать общее правило в отношении характеристик (качества), которым должна отвечать информация, полагая, что принципы добросовестности и справедливого ведения дел являются достаточным указателем в случаях, когда уровень информации явно не адекватен. Вознаграждение посредника в этом случае может быть определено в виде паушальной (разовой) суммы независимо от заключения контракта с третьей стороной. Вместе с тем стороны могут также согласовать комиссионное вознаграждение в отношении контракта, заключенного с третьей стороной, предложенной посредником.

Вступление в контакт с третьей стороной означает, что посредник обязуется установить действительный контакт между третьей стороной и его контрагентом, однако простая информация о том, что третья сторона может быть заинтересована в бизнесе с контрагентом, не означает установления контакта. Стороны могут определить, подлежат или нет установлению контакты в отношении будущего бизнеса или для отдельной сделки, в отношении которых заключено NCND-соглашение. Выплата вознаграждения посреднику в этом случае возможна только в случае заключения контракта с третьей стороной, если иное не согласовано сторонами.

При договоренности сторон о том, что посредник будет оказывать контрагенту содействие во время переговоров, презюмируется, что посредник действительно помогает контрагенту в проведении с третьей стороной переговоров, поскольку он обладает информацией об этой третьей стороне, ее коммерческой репутации и т.д. Данная обязанность предполагает, что посредник соглашается до самого заключения контракта предпринимать разумные усилия для помощи контрагенту. В этом случае вознаграждение обычно зависит от заключения контракта с третьей стороной, хотя стороны могут договориться и иным образом.

В некоторых случаях посредник соглашается оказывать своему контрагенту содействие в период исполнения заключенного контракта. Такая обязанность посредника предполагает, что посредник обязуется предпринимать разумные усилия для помощи своему контрагенту в преодолении возможных на данной стадии проблем. В этом случае право посредника на вознаграждение зависит (по крайней мере частично) от выполнения контракта третьей стороной.

В Общих условиях предусматривается, что предоставляемый посредником тип услуг должен быть точно зафиксирован, и при отсутствии в соглашении достаточной их конкретизации у контрагента не возникает обязательств в отношении посредника. Если невозможно на основании контракта или иных письменных документов ясно определить, какие конкретные действия ожидались от посредника, несправедливо требовать от контрагента принятия корреспондирующих обязательств, прежде всего по оплате услуг посредника. Кроме того, простое указание на обязанность посредника по предоставлению информации означает, что он не обязан предоставлять дополнительные услуги, например оказание содействия во время переговоров, а принятие посредником обязательства установить контакт между контрагентом и третьей стороной означает, что посредник обязан только установить прямой контакт между своим контрагентом и третьей стороной.

Вид услуг, которые обязан предоставить посредник, не следует смешивать с самой услугой, которой обычно можно воспользоваться только после заключения контракта и в соответствии с условиями, которые могут быть согласованы сторонами. Например, если посредник обязался предоставить своему контрагенту перечень потенциальных покупателей, стороны определяют тип услуги, которая должна быть предоставлена: например, перечень десяти потенциальных немецких потребителей производимой итальянским контрагентом обуви. Кроме того, стороны согласовывают, каким образом и когда подлежит передаче такая информация. Например, перечень передается в течение 10 дней после подписания NCND-соглашения. И лишь после подписания соглашения список действительно передается контрагенту.

Исключительные права посредника. При назначении посредника принципал обычно предоставляет ему определенный уровень исключительности в отношении осуществления согласованной деятельности, и это составляет основу его обязательства не раскрывать посредника. Объем такого обязательства может в разных случаях быть неодинаковым, поэтому сторонам целесообразно четко это определить. В принципе, предоставляя посреднику исключительные права, контрагент соглашается только с ним реализовывать согласованные виды деятельности. В Типовом контракте используется термин "исключительный", имея в виду, что данный термин включает также ситуации, когда исключительность не является абсолютной, т.е. "монопольное право".

При согласовании положений об исключительности рекомендуется учитывать следующие три аспекта:

сфера деятельности, на которую распространяется исключительность: либо на всю деятельность посредника по продвижению товаров, либо на определенную сделку, либо на найденную посредником третью сторону;

вид и объем предоставляемой посреднику защиты: абсолютное обязательство воздерживаться от любых сделок без участия посредника, обязательство не назначать других посредников для той же цели и т.д.;

вознаграждение за сделки, подпадающие под исключительные права посредника.

Если стороны не согласовали иное, посредник назначается на неисключительной основе, иными словами, контрагент сохраняет свободу назначать других посредников или действовать от своего имени в отношении осуществляемой посредником деятельности.

Исключительные права в отношении конкретной сделки, совершенной при содействии посредника. Если в задачу посредника входит содействие в реализации определенной сделки с конкретным третьим лицом, обычно он назначается действовать на исключительной основе в качестве посредника именно для данной сделки. Из этого могут быть исключения: например, если в функции посредника входит только информирование контрагента о сделке или установление первого контакта, контрагент может предпочесть сохранить за собой право назначения иных посредников и/или вести переговоры с третьей стороной от своего имени. В отношении права посредника на вознаграждение, поскольку в этом случае совершенная при содействии посредника сделка представляет цель соглашения, не возникает сомнения в отношении его права на оплату таких сделок, если такое вознаграждение было в общем виде согласовано. Данное вознаграждение может представлять аккордную (паушальную) сумму или комиссионное вознаграждение от суммы контракта, заключенного с третьей стороной; в последнем случае право на вознаграждение возникает после заключения контракта или вследствие реального участия в этом посредника.

Исключительные права в отношении третьих сторон, привлекаемых посредником (защита потребителя). В том, что касается возможных исключительных прав посредника по отношению к третьим сторонам, которые он привлек или с которыми был установлен контакт контрагента, что иногда именуется защитой потребителя, Типовым контрактом предлагаются следующие альтернативы: посреднику не предоставляется защита потребителя; у контрагента отсутствует какая-либо обязанность перед посредником в отношении возможных будущих контрактов с привлеченной им третьей стороной. Это возможно, когда задача посредника ограничена выявлением или предложением третьей стороны (в обмен на аккордную (паушальную) сумму или на комиссионное вознаграждение за первый контракт с такой третьей стороной) или в целом при намерении сторон ограничить объем NCND-соглашения определенной сделкой без каких-либо последующих обязательств на будущее.

Интересы посредника в связи с получением вознаграждения за будущие контракты защищаются (Типовой контракт именует это защитой потребителя), однако должно быть определено, относится это к любой третьей стороне, привлеченной посредником, или только к третьим сторонам, с которыми посредник установил реальный контакт. В отношении вознаграждения за прямые сделки с потребителями предлагаются две возможности: вознаграждение за все будущие контракты с третьей стороной или только за контракты, заключенные при реальном содействии посредника.

При принятии посредником обязанности только информировать контрагента о возможных сделках или сообщать ему имена потенциальных потребителей предполагается, что он не получает исключительных прав в отношении таких потребителей; иными словами, контрагент без каких-либо ограничений может заключать сделки с третьей стороной. При принятии им обязанности установить реальный контакт между контрагентом и третьей стороной предполагается, что ему предоставлено исключительное право в отношении такой третьей стороны, если только в соответствующую сделку включено условие NCND.

Другой важный аспект, по которому необходимо согласие сторон, состоит в том, обязан ли и до какой степени посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов контрагента. Возможны ситуации, когда нецелесообразно поручать посреднику установление контактов с конкурентами контрагента, особенно если в конкретной ситуации посреднику становится известна конфиденциальная информация, которая не должна быть передана конкурентам, или если деятельность посредника не может быть проведена разумно в интересах двух конкурирующих контрагентов; в иных случаях подобные аспекты для контрагента не имеют значения.

При согласовании правила о неконкуренции определяется объем обязательств, которые могут охватывать деятельность посредника по продвижению товаров в целом или только в отношении определенных третьих сторон или сделок. При отсутствии явно выраженного согласия сторон на обязательство по неконкуренции общее правило Типового контракта предусматривает, что посредник соглашается не выполнять действий для конкурентов контрагента в том, что касается сферы, в которой ему предоставлено исключительное право, или в отношении определенных видов бизнеса.

Это означает, например, что:

если посредник назначен в качестве исключительного посредника для продвижения определенного бизнеса, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении такого бизнеса;

если посреднику предоставлены исключительные права в отношении третьей стороны или конкретной сделки с третьей стороной, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении бизнеса с такой третьей стороной или в отношении такой определенной сделки;

если посредник назначен на неисключительной основе для продвижения бизнеса или для подыскания или установления контактов с третьими сторонами, он свободен в осуществлении подобных услуг в пользу третьих сторон (включая конкурентов контрагента).

Однако, даже если посредник вправе совершать действия для конкурентов его контрагента, его свобода небезгранична, так как он обязан в любом случае соблюдать определенные минимальные требования в отношении конфиденциальности и справедливого ведения дел. Поэтому Типовой контракт предусматривает, что посредник обязан в любом случае воздерживаться от использования полученной от контрагента конфиденциальной информации или иным образом получать выгоды от своих взаимоотношений с контрагентом при совершении сделок с конкурентами последнего.

При определении вознаграждения посредника стороны могут избрать один из вариантов: вознаграждение в виде аккордной (паушальной) суммы, комиссионное вознаграждение, иное.

Размер вознаграждения может быть исчислен в виде единовременной суммы, фиксированного размера комиссионного вознаграждения или путем согласования размера от случая к случаю. Преимуществом последнего варианта является его гибкость; однако при этом могут возникнуть и серьезные проблемы его определения в будущем путем фиксации суммы, применяемой в случае недостижения соглашения, или путем оставления его определения на усмотрение нейтрального лица (или арбитра) при отсутствии такого соглашения.

Типовой контракт предлагает определение вознаграждения в виде фиксированного комиссионного вознаграждения, что не препятствует сторонам согласовать более сложные решения, например различные уровни комиссионного вознаграждения в зависимости от суммы контракта. Составители отмечают, что в крупных сделках принято согласовывать изменяющееся комиссионное вознаграждение (например, 5\% - до суммы 500 тыс. долл. США; 3\% - от 500 тыс. до 2 млн. долл. США; 2\% - от суммы, превышающей 2 млн. долл. США). При выборе сторонами данного метода им целесообразно ясно определить, какие ситуации рассматриваются как простая сделка, а какие из сделок рассматриваются отдельно для целей данной калькуляции.

На случай отсутствия в контракте согласования размера вознаграждения или способа его определения Типовой контракт предусматривает, что при отсутствии письменного указания на сумму вознаграждения (или хотя бы критерия для его определения) посредник не имеет права на вознаграждение. Действительно, это крайне неблагоприятный случай, когда стороны не определяют размера вознаграждения (или критерия для его определения в будущем), поэтому разумно предположить, что посреднику не следует ожидать от контрагента оплаты его услуг (например, при получении посредником вознаграждения от третьей стороны или потому, что ожидался иной экономический эффект от сделки).

Условия, при наличии которых посредник имеет право на вознаграждение. При согласовании сторонами того, что посреднику уплачивается вознаграждение за выполнение определенных услуг вне зависимости от достигнутого результата, ему причитается вознаграждение, даже если с третьей стороной не было заключено никакого контракта, при условии, что посредником выполнены его обязательства по NCND-соглашению. При выборе сторонами второго варианта в виде вознаграждения в зависимости от заключения контракта с третьей стороной вознаграждение посреднику уплачивается только в случае, если заключен контракт с третьей стороной, которую он изыскал. Они могут согласовать промежуточные решения, например предусмотрев оплату комиссионного вознаграждения, только если контракт с третьей стороной заключен, а при недостижении такого результата - предусмотрев только возмещение определенных расходов.

Тогда, когда вознаграждение причитается только в случае, если был заключен контракт с третьей стороной, стороны могут согласовать период, в течение которого такой контракт должен быть заключен, путем определения периода, исчисляемого с даты подписания NCND-соглашения до истечения срока его действия или иным образом. Если стороны не избрали какой-либо вариант, Типовым контрактом предлагается порядок, согласно которому право на вознаграждение прекращается в любом случае, если контракт с третьей стороной не был заключен до истечения срока действия или прекращения действия NCND-соглашения. За посредником сохраняется право требовать уплаты вознаграждения, даже если контракт был заключен по истечении указанного периода, если окажется, что заключение контракта с третьей стороной умышленно задерживалось контрагентом с целью уклонения от оплаты услуг посредника. Естественно, в подобном исключительном случае посреднику необходимо доказать, что такая задержка была умышленной.

Согласно Типовому контракту каждая из сторон принимает обязательство не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную ею в контексте NCND-соглашения, в частности: наименования потребителей, источники для контрактов, деловые возможности, выявленные посредником; или предоставленная контрагентом информация о его организации маркетинга, ценовой политике, коммерческой стратегии и др. Данное обязательство возникает только в отношении действительно конфиденциальной информации (в частности, это не затрагивает право сторон раскрывать почерпнутую из открытых публичных источников информацию).

По общему правилу стороны определяют, какую информацию они считают конфиденциальной; при отсутствии такого согласования таковой будет считаться только информация, передаваемая одной стороной другой стороне с пометкой о ее конфиденциальности. Вместе с тем, если сторона раскрывает информацию и не указывает на ее конфиденциальный характер, получившая такую информацию сторона будет обязана сохранять конфиденциальность, если подобный характер информации настолько очевиден, что было бы недобросовестно исходить из отсутствия явно выраженного указания о конфиденциальности; однако, если стороны в явно выраженной форме согласовали перечень имеющей конфиденциальный характер информации, тем не менее информация, почерпнутая из открытых публичных источников, не рассматривается в качестве конфиденциальной.

Срок действия соглашения. Типовой контракт рекомендует заключение контракта на определенный период, поскольку заключение контракта на неопределенный период почти никогда не применяется для данного типа соглашений. Стороны могут определить срок действия (или дату истечения срока действия) соглашения, а также условия его возобновления. При отсутствии какого-либо согласования контракт презюмируется заключенным на период в один год. Стороны могут договориться, что их соглашение возобновляется автоматически.

Применимое право и разрешение споров. В отношении применимого права составители предложили, что контракт подлежит регулированию применимыми к международным контрактам со случайными посредниками правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле совместно с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Рекомендации МТП избегают предлагать в качестве применимого к рекомендуемым ею контрактам национальное право какого-либо государства, поскольку она полагает, что отсылка к национальным правовым системам, в которых в большинстве случаев отсутствуют специальные правила о случайных посредниках, выступающих в международной коммерции, могут привести к применению правил, относящихся к внутренним посредникам (брокерам), что может весьма отличаться от того, что ожидали стороны (например, непредвиденные требования или временные рамки для требования комиссионного вознаграждения). С учетом данного риска было решено, что детализированный контракт совместно с общими принципами права представляет наиболее подходящее решение. Естественно, такой подход не лишает стороны права подчинить их контракт конкретному национальному праву.

Учитывая, что возможны ситуации, когда необходимо соблюдение строго императивных правил (например, требование от местных посредников получения правительственного разрешения на осуществление их деятельности), сторонам следует выяснить существование правил такого типа.

В отношении разрешения споров Типовой контракт предлагает стандартный вариант - арбитраж согласно Регламенту МТП; однако сторонами могут быть согласованы и иные варианты, например обращение к иному международному коммерческому арбитражу.

Учитывая, что в ГК РФ отсутствуют правила о договорах такого рода, предложенный МТП Типовой контракт является полезным для участников международного коммерческого оборота.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |