Имя материала: Гражданское и торговое право зарубежных стран

Автор: И.А. Зенин

1. понятие,  источники и субъекты  гражданского и торгового  права  зарубежных  стран

 

1.1. Понятие  гражданского и торгового  права  зарубежных  стран

 

Гражданское и торговое право являются важнейшими отраслями зарубежного пра- ва. Каковы их место в системе всего права и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право развитых за- падных стран традиционно делится на публичное и частное1. Гражданское и торговое право – две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на опре-

деленную трансформацию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в со-

временных условиях.

Существуют четыре  критерия разграничения публичного  и  частного  права:

круг субъектов, охраняемые интересы, предмет и метод правового регулирования.

 

1.1.1. Критерий субъектов

 

По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами. Частное право регламентирует отношения частных лиц2. Аналогичное определение дают Паландт и Клунцингер3.

Известный испанский юрист, член Королевской академии юриспруденции и зако- нодательства Мануэль Альбаладехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учрежде- ний, их отношения между собой и с частными лицами. Частное же право – это совокуп- ность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность ча- стного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного

лица)4.

Несколько иными cловами ту же мысль приводят японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что «все человеческие отношения можно разделить на две группы: социальные отношения людей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т. п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во

втором – публичные»5.

Деление права на публичное и частное формально не свойственно лишь англо-

американской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юриди-

ческой английской и американской литературе оба эти понятия употребляются в том же

значении, что и в континентальной Европе. И это естественно, поскольку указанное деле- ние отражает по-прежнему сохраняющий свое значение общий принцип невмешательства государства в сферу частной собственности6.

 

1  Schmidt D. Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht. Baden-Baden. 1985; Schwab D. Ein- führung in das Zivilrecht. 7. neubearbeitete Aufl. Heidelberg. 1987. S. 43-46.

2 Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. München, 1989. S. 1.

3   Palandt.  Bürgerliches  Gesetzbuch.  München,  1990.  S.  5;  Klunzinger,  Einführung  in  das  Bürgerliche  Recht. Vahlen, 1990. S. 11.

4 Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 11.

5 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 36.

6 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р. Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 4-5.

 

 

1.1.2. Критерии охраняемых правом  интересов, предмета и метода правового регулирования

 

Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с субъектами используются также критерии охраняемых правом интересов, предмета и ме- тода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы  государства, а частное – интересы  частных  лиц.  Предметом  публичного  права  служат управленче- ские, организационные, а также определенные имущественные (бюджетные, налоговые и т. п.) отношения. Предметом  частного  права,  напротив, главным образом являются имущественные (товарно-денежные, стоимостные и т. п.) отношения.

Метод публичного  права  – метод власти и подчинения одних субъектов другим. Напротив, в сфере частного  права  отношения строятся на принципе «частной автоно- мии»1. «В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном – приказа и подчинения»2.

В соответствии с изложенным, к публичному  праву  традиционно относят консти- туционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному  – гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологи- ческое) и международное частное право3. Сюда нередко причисляют также морское, ав- торское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое

(хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и публично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдельных странах осложняется тра-

дицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособ-

ленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Ис- пании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «про- довольственное право», «издательское право» и «право потребителей»4. Подобные «от- расли» права обычно формируются на базе совокупностей определенных нормативных

актов, например, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может слу- жить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей5. Однако если говорить о глубинных причинах «размывания» границ и диффузии публичного и ча- стного права, то они заключаются в возрастании функции экономического регулирования государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повыше-

нии роли публичного права по сравнению с частным. Государство стремится более актив- но вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержание договоров в об- ласти аренды земли, найма жилого помещения и т. п.)6. Все это служит питательной поч- вой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом7.

 

1 Larenz К. Ор. cit. Р. 1.

2 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 36.

3 См., напр.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. Tübingen, 1990; Internationales Privat- und Verfahrensrecht. München, 1990; Kunz K.-H. Internationales Privatrecht. Köln. Berlin. Bonn. München, 1988.

4 См., напр.: Epstein D., Nickles St. Konsumer law. Minn. 1981. P. 7; Reich N.,Nicklitz H.-W.Consumer Legisla- tion in the EC Countries. A Comparative Analysis. New York – Cincinnati – Toronto – London – Melbourn. 1980;

Broseta Pont. М. Aspectos generales para una introduccion sobre el derecho de los consumidores // Estudio de De- recho mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo. Madrid, 1981. P. 73; Von Hippel E. Verbraucherschutz.

Tübingen,  1979;  Bappert  W.,  Maunz  Th.  Verlagsrecht:  Kommentar  zum  Gesetz  über  das  Verlagsrecht  vom

19.06.1901. München, 1984.

5  Ley 26 / 1984, de 24 julio. General para la Defensa de los Consumidores у Usuarios: Boletin Oficial del Estado

(ВОЕ) // Gaseta de Madrid. 1984. 24 jul. № 176.

6 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37.

7 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 8-9.

 

 

Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты зарубежного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного  права,  т. е. наличие в нем гражданского и торгового права1. Возникнув в средние века как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в ча- стности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются граждан- ским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексами и судами2. В уни- верситетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав  гражданского права  традиционно включают такие институты, как об- щие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семей- ное и наследственное право3. К торговому  праву  относят правовой статус торговых то- вариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевоз- ку), расчетные, кредитные4 и страховые отношения5, морское право6 и право промыш- ленной собственности7. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, ре- гулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (например, в Испании и Италии)8 или к изданию общих сборников нормативных актов.

Кстати, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в об- щей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи9. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет подзаголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая Торговый кодекс Испании10. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие усло- вия договоров11.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение гражданского и торгового  права,  а также сама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует

 

1 Там же. С. 8.

2 Rehme P. Historia universal del Derecho mercantil. Madrid, 1941. P. 65-86; Sidney Smith R. Historia de los Con- sulados de Mar (1250-1700). Barcelona, 1978. P. 66; Sanches Calero F. Instituciones de Derecho mercantil. Valla- dolid,  1981;  De  la  Camara  Alvare  М.  Estudios  de  Derecho  mercantil.  Madrid,  1978;  Вaumbach  A.,  Duden

K.Handelsgesetzbuch.München, 1978. S. 1; Ripert G., Roblot R. Droit Commercial. Paris, 1981; Smith K., Keenan

D., Mercantile law. London, 1982.

3 См., напр., пятитомный курс гражданского права Испании М. Альбаладехо (Albaladejо М. Curso de Derecho civil

Español. Barcelona.), изданный в 1982 – 1984 гг.; четырехтомник «Система гражданского права» Луиса Дьес- Пикасо и Антонио Гульона (Diez-Picazo L., Gullon A. Sistema de Derecho civil. Madrid), изданный в 1981 – 1983 гг., и «Цивилистические лекции» Альфонсо де Коссио (De Cossio А1. Dictamenes civiles. Sevilla, 1981).

4 См.: Martin Oviedo J.-M. Derecho Bancario español. Madrid, 1977; Legislacion bancaria española. Madrid, 1980.

5 См.: Calsada Conde M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civil. Madrid, 1980.

6 См.: Codigo de las leyes maritimas. Madrid, 1980.

7 См.: Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Fernandez-Nóvoa C., Gomes Segade J.A. La moderni- zacion del Derecho español de patentes. Madrid, 1984; Koller B. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem

Recht. Zürich, 1980.

8 См.: Lipari N, Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Bolonia, 1980; Galgano F. Diritto Privato. Padova, 1981.

9 Larenz K.Lehrbuch des Schuldrechts. Zweite Band. Besonderer Teil. München, 1972. S. 6-122.

10 Aranzadi. Legislacion civil. Leyes mercantiles. Pamplona, 1975.

11 См.: Garcia-Amigo M.Condiciones generales de los contratos. Madrid, 1969; Condicioni generali del contratto e predisposizione normativa. Camerino, 1983.

 

 

мнение, что гражданское и торговое право зарубежных стран является единой отраслью права1. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных от- раслей права, подчеркивает, что оно синоним частного права, охватывающего самый ши- рокий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде стран «из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семей- ное, аграрное»2. Вместе с тем в той же работе говорится о дуализме гражданского и торго- вого законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других

стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его

ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития граждан- ского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо «торговое право – это часть гражданского права»3. О торговом праве как «специальной ветви граж- данского права» Е.А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к Т. 3 «Гражданско- го права Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера4.

Более последовательно за обособленное существование торгового права высказы- вается Р. Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в опреде- ленной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если граждан- ское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стреми- лось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совер- шенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их соверше- ния были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные осо- бенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ог- раничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо oт вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобиль- ность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота5.

Е. А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-амери- канского права, это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых «торговое право»6. Вместе с тем Е. А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

Несмотря на некоторые различия и известную непоследовательность взглядов от- дельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близкое к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного  права.  Термин «дуализм» не подходит, поскольку наряду с граж-

 

1 Гражданское и торговое право капиталистических стран. М.,1980. С. 3.

2 Халфина P.O. Вступ. ст. к кн.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. С. 5.

3 Флейшиц Е.А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 5.

4 Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 6.

5 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. С. 8-9.

6 См., напр.: Lowe R. Commercial law. London, 1976.

 

 

данским и торговым в частном праве уже отпочковались или только обосабливаются тру-

довое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право1.

Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авторов, считающих, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрас- ли частного права можно назвать специальными. К примеру, в трудовом праве, регули- рующем «трудовые» отношения, много того, что «является специальным по отношению к гражданскому праву»2. По мнению М. Альбаладехо, гражданское право – это «общее ча- стное право», торговое право – «специальное частное право. То же самое – трудовое право (в части, не имеющей характера публичного права)»3.

Следует уточнить еще один вопрос – о природе  различных отраслей  частного

права  (помимо  гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению. От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное право: от гражданского, от торгового или от того и другого в совокупности? P. O. Халфи- на считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного. В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом от- почковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского «выросли» семейное и трудовое право, из торгового – транспортное, банковское, право промышлен- ной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие про- цессы товарного обмена.

Институтам частного права развитых западных стран присущи две общие черты: во-первых, они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные) личные неимущественные отношения, во-вторых они регулируют эти отношения на нача- лах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к приме- ру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, «правоотношения являются имущественными, когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки»4. Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом (движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объ- ектом присвоения5.

При характеристике зарубежного гражданского и торгового права, его структуры, при юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у раз- личных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление права на публичное и частное, а последнего – на гражданское, торговое и трудо- вое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной ли- тературе гражданское и торговое право определяется как совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и свя- занные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны частной собст- венности, в первую очередь частной собственности на средства производства6.

 

1 Подробнее см.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестн. Моск. ун-та. Сер.

Право. 1989. N 2. С. 64.

2 Вагацума. С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37-38.

3 Albaladejo М.Ор. cit. P. 12.

4 Diez-Picazо L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

5 Código civil. Madrid, 1981. P. 157.

6 Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

 

 

В противовес этому зарубежные авторы зачастую сводят истоки права к «божест- венному  провидению».  В  упоминавшемся  учебнике  испанского  гражданского  права М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установившего основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих дру- гих зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитив- ное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат вы- ражением права личности, а последнее – проявлением естественного права и установлен- ной Богом основы всякого справедливого порядка1. Разумеется, подобные взгляды на про-

исхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 |