Имя материала: Гражданское и торговое право зарубежных стран

Автор: И.А. Зенин

1.2. источники гражданского и торгового  права  зарубежных  стран

 

B связи с анализом источников зарубежного гражданского и торгового права, как и вообще при изучении этого права в целом, может возникнуть вопрос о принципиальной выполнимости данной задачи. В самом деле, зарубежных стран много и вследствие разли- чий экономического, политического и культурного развития правовая система каждой из них обладает большим своеобразием. Достаточно вспомнить хотя бы рецепцию римского частного права странами континентальной Европы, становление и развитие английского прецедентного права, взаимосвязь и взаимовлияние различных правовых систем, особен- ности права США, Японии, Испании и других стран. Например, испанский католицизм, восемь веков арабского владычества, последующая Реконкиста и даже великие географи- ческие открытия XV-XVI вв. до сих пор накладывают свой отпечаток не только на многие атрибуты материальной и духовной культуры этой страны, но и на ее право и правовые воззрения испанских юристов2.

Конечно, представления о божественном происхождении права присущи многим зарубежным авторам, однако, думается, нигде они не сильны так, как в Испании. Ничем, кроме как религиозным мистицизмом, идущим из глубины веков, нельзя объяснить и формулу ст. 30 Гражданского кодекса Испании, по которой «ребенок считается рожден- ным и обладает гражданской правоспособностью, если имеет  человеческое тело и прожи- вет 24 часа с момента отделения от материнского организма» (курсив наш. – И.З.). Связь эпохи великих географических открытий с испанским частным правом проявляется не только в том сильном влиянии, которое Гражданский и Торговый кодексы Испании оказа- ли на разработку гражданских и торговых кодексов ряда стран Латинской Америки, но и в возрастании пропаганды роли Испании как «праматери» латиноамериканских стран, в усилении в этой обстановке иберо-американских связей в изучении права3.

Несмотря на своеобразие правовых систем, возможность обобщенной характери- стики источников гражданского и торгового права многих стран обусловливается сходст- вом их принципиальных черт: гражданское и торговое право прежде всего охраняет част- ную собственность, провозглашает равенство всех субъектов перед законом и имеет об- щие тенденции развития. Облегчает задачу и наличие определенных классификаций пра- вовых систем. Одну из них предлагает известный французский компаративист Рене Да- вид. В своей выдержавшей много изданий книге «Большие правовые системы современ-

 

1 Albaladecho M. Op. cit. P. 9-11.

2  Подробнее см.: 3енин И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестн. Моск. ун-та.

1989, № 2. С. 68. (Право).

3 См.: Actas 1 Simposium iberoamericano de rectores de universidades abiertas. Madrid. 5 al 10 Octubre de 1980. UNED, 1981.

 

 

ности»1  он делит все правовые системы на четыре «семьи»: романо-германскую, англо-

американскую, социалистическую и религиозно-традиционную2.

Рассмотрим кратко основные источники гражданского и торгового права некото- рых развитых стран, прежде всего стран так называемого «треугольника», т. е. стран За- падной Европы, входящих в Европейские Сообщества и в Европейский Союз (Франции, ФРГ, Англии и др.), а также США и Японии. Право стран ЕС и США относятся соответ- ственно к романо-германской и англо-американской семьям правовых систем. Право Япо- нии типологически принадлежит к традиционным правовым системам. По ходу изложе- ния будет использоваться законодательство, а также литература других стран: Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Скандинавских стран, Австралии, отдельных развитых стран Азии, Африки и Латинской Америки.

Основными источниками гражданского и торгового  права  в той или иной мере служат: 1)закон; 2) административные акты; 3) судебная практика (прецеденты); 4) обы- чаи; 5) международные соглашения. Некоторые из них уходят корнями в эпоху феодализ- ма и даже рабовладельческого римского частного права. Различные источники играют не- одинаковую роль в отдельных странах – в зависимости от исторически сложившихся ус- ловий и традиций. В странах романо-германской системы определяющее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англо- американского (общего) права – судебные решения.

Разумеется, место законов в буквальном смысле слова в этих странах нередко за-

нимают правительственные и иные административные акты исполнительных органов вла- сти. Зарубежные авторы обычно не акцентируют на этом внимания. Например, в соответ- ствии со ст. 1 Гражданского кодекса Испании (ГКИ), М. Альбаладехо относит к числу ис- точников гражданского права лишь закон, обычай и общие (генеральные) принципы пра- ва3. Торговый закон как основной источник торгового права называет и профессор Ману- эль Бросета Понт в учебнике испанского торгового права4. Между тем, как в Испании, так и в других странах существует огромный массив делегированного законодательства.

Характерно представление зарубежных авторов о роли судебных решений в стра- нах романо-германской системы права. Испанские авторы (вслед за ГКИ) не называют решения судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при усло- вии, что он сам по крайней мере дважды им следовал.

 

1.2.1. Источники гражданского и торгового  права  Франции

 

Нормативную основу гражданского права Франции до сих пор составляет Фран-

цузский гражданский кодекс (ФГК), или кодекс Наполеона. ФГК, введенный в действие

21 марта 1804 г., рецепировал многие положения римского права и вместе с тем отразил идеи Великой французской революции 1789 г. Он состоит из вводного титула и трех книг. В первой книге ФГК, построенного по институционной системе, содержатся нормы о фи-

 

1 David R. Les grands systemes de droit comtemporains. Dalloz, 1976.

2 Некоторые издания книги переведены на русский язык (см., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,

1996).

3 Albaladejo М. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 19.

4 Broseta Pont M. Manual de Derecho mercantil. Madrid, 1983. P. 67.

 

 

зических лицах и некоторые нормы семейного права. Вторая книга посвящена вещным правам и третья – наследованию, обязательственному праву и исковой давности1.

ФГК, как никакой другой нормативный акт, оказал огромное влияние на законо- творчество других стран в Европе и за ее пределами. Прямое влияние ФГК испытало гра- жданское законодательство Испании, Португалии, Италии, Нидерландов, Бельгии, неко- торых других европейских стран, штата Луизиана (США), канадской провинции Квебек. К примеру, подобно ФГК, Гражданский кодекс Испании 1889 г. состоит из вводного титу- ла и четырех книг, регламентирующих отношения в сходной последовательности: лица, имущество, собственность и их модификации; различные способы приобретения собст- венности; обязательства и договоры2. Влияние ФГК сказалось на гражданском праве мно- гих стран Латинской Америки, а через право бывших метрополий (Бельгии, Португалии и др.) – на праве их бывших колоний в Азии и Африке. Нормы и конструкции ФГК проник- ли в Маджаллу – источник права, выполнявший в прошлом веке в Османской империи функции гражданского кодекса, а из Маджаллы – в гражданские кодификации стран араб- ского Востока.

За почти двухсотлетний срок существования ФГК многие его положения изменя- лись и дополнялись. В частности, в 1965 г. была проведена реформа имущественных прав супругов.  Ряд  законов внес  изменения в  регулирование прав гражданского состояния (1958 г.), опеки (1964 г.), усыновления (1966 г.), дее-и деликтоспособности (1968 г.), роди- тельской власти (1970 г.)3. Закон от 11 июня 1975 г. отменил титул VI ФГК и заменил его новыми правилами о процедуре развода и его правовых последствиях для супругов и де- тей. Реформа брачно-семейных отношений была продолжена и в 1985 г. А всего сейчас в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК: свыше ста статей отменено, примерно девятьсот пересмотрено, кроме того, дополнительно включено около трехсот статей4.

Действующий во Франции Торговый кодекс (ФТК) 1807 г. включает четыре кни- ги: о торговле вообще; о морской торговле; о несостоятельности и судебных урегулиро- ваниях, о реабилитации и других нарушениях в области несостоятельности; о торговой юрисдикции5. ФТК оказал влияние (хотя и меньшее, чем ФГК) на торговое законода- тельство отдельных стран Европы, Латинской Америки, Африки и Арабского Востока.

Торговый кодекс еще в большей мере, чем ФГК, подвергался многочисленным и глубо-

ким изменениям.

Причины как изменений ФГК и ФТК, так и принятия новых нормативных актов различны. Большой массив нового гражданского и торгового законодательства порожден государственным регулированием внешней торговли и транспорта, национализацией не- которых банков и страховых компаний, созданием ряда государственных предприятий. На национальное законодательство Франции оказывает воздействие ее участие в междуна- родных соглашениях о транспорте, охране авторских и промышленных прав и особенно в Римском договоре о создании Европейского Экономического Сообщества (ЕЭС, «общего

 

1  Основные положения ФГК в русском переводе опубликованы в кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 18-106.

2 Código civil. Madrid, 1981. Основные положения ГКИ в русском переводе опубликованы: Там же. С. 187-210.

3 Ferid М. Das Französische Zivilrecht. Erster Band. Allgemeine Lehren:  Recht der Schuldverhältnisse. Frankfurt am Main – Berlin, 1971. S. 119-152.

4 Кулагин М.И. Первая кодификация буржуазного гражданского права // Гражданское, торговое и семейное

право капиталистических стран. М., 1986. С. 15.

5 Извлечения из ФТК в русском переводе опубликованы в сб. нормативных актов на С. 109-121.

 

 

рынка») от 25 марта 1957 г., вступившем в силу с 1 января 1958 г.1  Высшими органами ЕЭС являются: Совет, Комиссия, Европейский парламент и Суд. В 1986 г. Единым евро- пейским актом, принятым главами государств и правительств стран – членов ЕЭС в Маа- стрихте (Маастрихтскими соглашениями), Римский договор дополнен новыми положе- ниями, предусматривающими, в частности, создание внутреннего рынка ЕЭС (ст. 8 А) На базе Маастрихтских соглашений возник Европейский Союз (ЕС), эволюция которого базируется на Амстердамском договоре от 2 октября 1997 г., вступившим в силу с 1 мая

1999 г.2

В рамках различных органов ЕС и Европейских Сообществ (ЕЭС, Европейского объединения угля и стали, Евратома и других) принято огромное число нормативных ак- тов (по таможенным, сырьевым, валютно-финансовым, торговым, научно-техническим, экологическим и другим вопросам), образующих так называемое «европейское право» и

«право Общего рынка»3. Многие из них в установленном порядке воздействуют на граж- данский оборот Франции и других членов ЕЭС и ЕС или служат поводом для изменения, дополнения либо принятия новых национальных законов4. Например, под влиянием уча- стия в ЕЭС во Франции был принят Закон № 66-537 от 24 июля 1966 г. о торговых това- риществах5.

Разумеется, наименование «европейское право» является явным преувеличением, поскольку речь идет преимущественно о западноевропейском праве. Тем не менее не следует и преуменьшать значение интеграционных процессов в экономике и праве стран Западной (а также Центральной и Северной) Европы, особенно в свете установления официальных отношений нашей страны с ЕЭС и с ЕС и курса на укрепление «общеевро- пейского дома».

Новейшими примерами сближения стран ЕС служат Шенгенские соглашения о безвизовом пересечении границ и введение единой валюты «евро» (с 1 января 1999 г. в безналичных расчетах и с 1 января 2002 г. в наличном обращении).

 

1.2.2. Источники гражданского и торгового  права  ФРГ

 

Главным источником гражданского права ФРГ является Германское гражданское уложение (ГГУ), принятое 18 августа 1896 г. и вступившее в действие с 1 января 1900 г. на территории бывшей Германской империи6. Оно построено по пандектной системе и состоит из вводного закона и пяти книг: общая часть, обязательственное право, вещное, семейное и наследственное право7. ГГУ, как и ФГК, также оказало влияние на кодифика- цию гражданского законодательства других стран (Австрии, Швейцарии, Японии, Брази-

 

1 Сокращенный перевод Римского договора опубликован в журнале "Международная жизнь" (1957, № 7), а также (с последующими изменениями и дополнениями) в кн.: Гражданское, торговое и семейное право ка- питалистических стран: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 227-256.

2  Подробнее см.: Амстердамский договор, изменяющий Договор о Европейском Союзе, Договоры, учреж-

дающие Европейские сообщества, и некоторые относящиеся к ним акты. М., 1999; Европейское право:

Учебник для вузов / Отв. ред Л. М. Энтин. М., 2001. С. 22-53.

3 См.: Bleckmann A.Europarecht. Köln. Berlin. Bonn. München, 1976. S. 289-339; Basic community laws. Oxford,

1980; Single European Act // Bulletin of the European communities. Supplement 2/86.

4 Schweitzer / Hummer. Europarecht. Köln, Berlin, Bonn, München, 1990.

5 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодатель-

ство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 16-60.

6 Перевод текста ГГУ с последующими изменениями и дополнениями см.: Гражданское, торговое и семей-

ное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 126-165.

7  Подробнее об институционной и пандектной системах см.: Райхер В.К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962. С. 275-313.

 

 

лии и др.). В свою очередь оно само многократно изменялось и дополнялось в целях при- способления его норм к меняющимся экономическим условиям. Изменения затронули право собственности, залог движимости, договорные отношения (найма жилого помеще- ния, аренды и др.), право на возмещение вреда и наследственное право.

Первого января  1900  г.  вступило  в  действие и  Германское торговое уложение (ГТУ), утвержденное 10 мая 1897 г. и состоящее из четырех книг: торговое сословие, тор- говые товарищества, торговые сделки, морское право1. ГТУ, претерпевшее немало изме- нений, оказало известное влияние на торговое законодательство других стран, в частно- сти, Австрии, Италии и Японии.

Наряду с ГГУ и ГТУ в ФРГ действуют многочисленные другие законы: об акцио- нерных обществах от 6 сентября 1965 г.2; о векселях и чеках 1933 г.3; об общих условиях договоров от 9 декабря 1978 г.; о личном и имущественном страховании от 14 апреля

1974 г. и от 6 октября 1976 г.; о капитальном строительстве от 28 августа 1974 г. и от

13 марта 1976 г.4; о борьбе с ограничениями конкуренции 1967 г.; патентный закон5; закон о борьбе против  недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. (в редакции законов

1970, 1975 и 1998 гг. – Industrial Property 1999, №6, Text 5-001) и др. Как и во Франции, на гражданское и торговое законодательство, а иногда и непосредственно на имущественный оборот ФРГ, оказывают влияние международные соглашения и участие страны в Европейских Сообществах и Европейском Союзе.

Среди необозримого числа публикаций по источникам гражданского и торгового права ФРГ в практическом плане наиболее важны многотомные комментарии, среди ко- торых одним из последних является десятитомный Мюнхенский Комментарий к ГГУ6.

 

1.2.3. Источники гражданского и торгового  права  Англии

 

Право Англии и США относится к одной и той же правовой семье, именуемой

«общим правом» (Common Law). Исторически основное отличие англо-американского права от романо-германского выражается в определяющей роли в нем судебных решений (прецедентов) по сравнению со статутным («писаным») правом и в отсутствии (или вто- ростепенной роли) кодифицированных актов. Например, в Англии до сих пор нет ни гра- жданского, ни торгового кодексов. В учении о праве Англии и США нет раздела «общие положения» по той причине, что в их праве нет совокупности норм, которые действитель- но были бы общими для всех его частно-правовых институтов7.

Английское общее право создавалось королевскими судами, руководствовавшими- ся при рассмотрении гражданских дел местными обычаями. Со временем их решения (прецеденты) становились обязательными при решении всех аналогичных дел (вне их свя- зи с той или иной местностью) теми же или нижестоящими судами. При этом любое пра-

 

1 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 170-185.

2 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодатель-

ство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 63-98.

3 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 169.

4 Там же. С. 126.

5 Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1.  С. 554.

6 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bände 1-10. 3. Auflage. München. 1992-1995.

7 Parker R. Das Privatrecht der Vereinigten Staaten von Amerika. Wien, 1960. S. 111.

 

 

во, созданное судебным решением, может быть отменено или изменено парламентским актом (Act of Parliament)1.

Оксфордский словарь определяет прецедент как «пример или дело, которое прини- мается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, реше- ние зависит от усмотрения судьи, который, по существу, становится законодателем2.

Важно и другое: прецедент представляет собой лишь ту часть судебного решения, которая именуется ratio decidendi (т. е. «основание решения: положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение»)3. По определению Руперта Крос- са, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным4; остальная часть судеб- ного решения именуется obiter dictum (т. е. «заявление, относящееся к вопросу, не являю- щемуся предметом решения»5) и может носить лишь убедительный характер6.

Изложенное выше лишний раз дает повод характеризовать, к примеру, английское договорное право как «необычайно сложный правовой механизм, в основе которого лежат многочисленные и не всегда ясные судебные прецеденты и широкое усмотрение судов, опирающееся на свободное толкование условий заключенного договора»7. Как тут не вспомнить оценку прецедентов, данную английским сатириком Свифтом еще два с поло- виной века назад: «В судейском сословии установилось правило, что однажды вынесенное решение может, по аналогичному поводу, применяться вновь; на этом основании они с великою заботливостью сохраняют все старые решения, попирающие справедливость и здравый человеческий смысл. Эти решения известны у них под именем прецедентов; на них ссылаются как на авторитет для оправдания самых несправедливых мнений, и судьи никогда не упускают случая руководствоваться этими прецедентами»8.

При разборе тяжб судьи «тщательно избегают касаться сущности дела; зато горя-

чатся и кричат до хрипоты, пространно излагая обстоятельства, не имеющие к делу ника- кого отношения»9. Например, мой сосед решил присвоить мою корову. Рассматривая та- кое дело, судьи «никогда не выразят желания узнать, какое право имеет мой противник на мою корову и какие доказательства этого права он может представить; но проявят вели- чайший интерес к тому, рыжая ли упомянутая корова или черная; длинные у нее рога или

короткие; круглое ли то поле, на котором она паслась, или четырехугольное; дома ли ее доят или на пастбище; каким болезням она подвержена и т. п.; после этого они начнут справляться с прецедентами, будут откладывать дело с одного срока на другой и через де- сять, двадцать или тридцать лет придут наконец к какому-нибудь решению»10.

 

1  Прецедентное право Англии включает как само общее право в буквальном смысле (common law), так и право справедливости (law of equity), сформировавшееся в виде системы прецедентов особого суда лорда- канцлера.

2 Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к кн.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 8.

3 Латинская юридическая терминология. М., 1979. С. 224.

4 Cross R. Precedent in English law. Oxford, 1979. P. 76. Сходное определение содержится в русском переводе этой книги (Кросс Р. Прецедент в английском праве // Под общей ред. Ф.М. Решетникова, М., 1985. С. 88).

5 Латинская юридическая терминология. Указ. соч. С. 61.

6 См.: Богдановская И.Ю. Закон в английском праве / Отв. ред. Н. С. Крылова. М., 1987. С. 105.

7 Садиков О.Н. Предисловие к кн.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 11.

8 Свифт Дж. Путешествия Гулливера. М., 1947. С. 519.

9 Там же.

10 Свифт Дж. Указ. соч. С. 520-521.

 

 

Статутное право Англии образуют действующие законы о: продаже (1979 г.), иско- вой давности (1980 г.), передаче имущества и услугах (1982 г.)1, арендной плате (1984 г.)2, об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.3, компаниях (1985 г.)4 и многие другие. Англия – член ЕЭС и ЕС. Поэтому ее статутное право, как и право Фран- ции, ФРГ и других стран, испытывает прямое или косвенное влияние гражданского, тор- гового и иного законодательства Общего рынка и Европейского Союза. Ежегодно в Вели- кобритании прибавляется 2000 судебных решений, около 80 статутов, 300 новых сборников по действующему праву, а также европейскому праву5. В результате в совре- менной Англии насчитываются сотни тысяч относительно систематизированных преце- дентов, многие тома законов, парламентских актов и делегированного законодательства, т. е. актов правительства, издаваемых на основе предоставленных ему полномочий, а также актов органов ЕС и ЕЭС (регламентов, директив и т. п.). Подобное состояние источников

английского права в сочетании с запутанностью и казуистичностью многих из них откры-

вает широкий простор судебному усмотрению.

Английское право оказало сильное влияние на правовые системы других стран (прежде всего бывших английских колоний), включая США6. Соединенное Королевство по-прежнему занимает особое место среди стран «общего права». Здесь не только их ис- торические корни. И в настоящее время, хотя Великобритания и утратила прежние пози- ции в мире, ее влияние в Содружестве продолжает сохраняться. Кроме того, процессы,

происходящие в системе источников английского права, характерны и для правовых сис-

тем других стран данной семьи7.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 |