Имя материала: Договорное право

Автор: Рожкова М.А

1.2. примирение в зарубежном законодательстве и международном частном праве

 

Предложенный американской правовой доктриной термин "Alternative Dispute Resolution" (как правило, обозначаемый аббревиатурой ADR) получил достаточно широкое распространение и перестал  рассматриваться  как  экзотический.  Им  обозначаются  различного  рода  процедуры, которые представляют собой альтернативу государственному правосудию, т.е. деятельности государственных судов по разрешению правовых споров. В качестве разновидностей ADR, в частности,  рассматривают  независимую  экспертизу,  арбитраж  (третейское  разбирательство), мини-суд, переговоры (медиацию), упрощенный суд, омбудсменство и проч. Однако все охватываемые данным понятием процедуры можно разделить на два основных вида:

1) арбитраж <1>;

--------------------------------

<1>  Термин  "арбитраж"  используют  в  нескольких  значениях,  обозначая  им  (1)  орган,

созданный для рассмотрения споров, - суд и (2) собственно процедуру разрешения споров.

 

2) примирение.

Таким образом, понятие ADR включает в себя не только процедуры разрешения правовых споров в арбитраже, но и примирительные процедуры, которые предусматривают урегулирование спора самими сторонами (самостоятельно либо с привлечением примирителя).

В связи со сказанным технический (дословный) перевод на русский язык термина "Alternative Dispute Resolution" как "альтернативное разрешение споров" (обозначаемый в отечественной литературе соответственно аббревиатурой АРС) явно неточен для использования в российском праве, поскольку им не могут охватываться процедуры, которые предусматривают не разрешение споров, а их урегулирование (т.е. примирительные процедуры). Употребление же в отечественной юридической литературе этого заимствования препятствует уяснению сущности и преимуществ ADR, создавая тем самым препятствия для целей, которые ставят перед собой апологеты примирительных процедур.

Представляется, что, поскольку понятием ADR охватываются как процедуры разрешения споров, так и процедуры урегулирования, аналог ADR в российском праве мог бы именоваться как "внегосударственное  разрешение  и  урегулирование  споров"  <1>  либо  "альтернативное разрешение  и  урегулирование  споров"  (что,  бесспорно,  текстуально  ближе  к  используемому сейчас обозначению рассматриваемых процедур). Поскольку нет причин углубляться в полемику по поводу терминологического обозначения этих (альтернативных) процедур, далее в настоящей работе они будут называться "альтернативное разрешение и урегулирование споров" (без употребления аббревиатуры, использование которой нехарактерно для российского права).

--------------------------------

<1> Предложение этого обозначения объясняется тем, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию. Напротив, во многих случаях эти процедуры могут соседствовать с государственным судебным разбирательством, являясь предпосылкой к динамике судебного процесса в государственном суде. Тут же хотелось бы отметить, что предложение этого обозначения высказывалось в кн.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 12. Впоследствии в работах других авторов это предложение было искажено и указывалось на то, что к использованию был предложен термин "внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов". Хотелось бы верить, что обнаруженное искажение точки зрения автора настоящей главы является не более чем недоразумением.

 

Как уже было сказано выше, альтернативное разрешение и урегулирование споров объединяют  ряд  процедур,  которые  имеют  целью  ликвидировать  спор  или  иную неопределенность, существующую между сторонами, без обращения в государственный суд. Причем на сегодняшний день значение этих процедур в иностранных правопорядках признается настолько высоким, что они иногда называются надлежащими, тогда как разрешение спора государственным судом - альтернативным <1>.

--------------------------------

<1>  Выступая  на  семинаре,  проводимом  в  рамках  проекта  ЕС  "Содействие  системе

арбитражных судов Российской Федерации", John Eames, член суда апелляционной инстанции Трибунала по вопросам иммиграции, подчеркнул, что значение внесудебного урегулирования споров настолько возросло, что аббревиатуру ADR теперь нередко расшифровывают не как "Alternative Dispute Resolution" (альтернативное разрешение спора), а как "Appropriate Dispute Resolution"  (надлежащее  разрешение  спора)  и  в этих  условиях  именно  судебное  разрешение спора рассматривается в качестве альтернативного.

 

Ограничение объемов настоящей работы позволяет изложить вопрос правового регулирования примирительных процедур в зарубежных правопорядках лишь конспективно <1>.

--------------------------------

<1> Среди работ, посвященных тематике примирения в праве иностранных государств, см.,

например: Нельсон Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов // Третейский суд. 2000. N 5, 6; Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Автореф. дис. ... д.ю.н. Воронеж, 2001; Давыденко Д.Л. Европейский союз закладывает основы развития примирительных процедур // Закон. 2003. N 12; Посредничество по-американски // Закон.

2003.  N  12;  Сердюкова  Н.В.,  Князев  Д.В.  Альтернативные  способы  урегулирования  правовых споров в США и России // Арбитражная практика. 2004. N 1; Подольская Н., Михальченкова В. Новый Федеральный закон Австрии "О посредничестве по гражданским делам" // Третейский суд.

2004. N 4. С. 33 - 44; Марк Ю. Какую форму урегулирования споров выбрать в Германии // Третейский суд. 2004. N 4. С. 72 - 80; Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера

// Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2; Богатина Ю.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. N 6.

 

В США разновидностей процедур альтернативного разрешения и урегулирования спора, называемых чудодейственным лекарством, способным вылечить юридическую систему, насчитывается несколько десятков. И поскольку регулирование этих процедур относится к компетенции штатов, существует более 2500 нормативных актов штатов, в которых так или иначе решаются эти вопросы.

Федеральными правилами гражданского процесса предусмотрено, что примирительная процедура может проводиться как судьями, так и иными лицами, назначаемыми судьей для проведения этих процедур. К лицам, которые могут быть назначены судом для проведения примирительной процедуры, относятся, в частности, судебные помощники, лица, избранные сторонами для проведения примирительной процедуры.

В 1998 г. был принят Закон об альтернативном разрешении споров (Alternative Dispute Resolution Act), согласно которому окружные суды США обязывались предлагать сторонам спора как минимум один из существующих способов альтернативного разрешения и урегулирования споров, причем рекомендовались такие, как посредничество, независимая экспертиза и арбитраж.

В 2001 г. был разработан и рекомендован для принятия в штатах Единообразный закон о посредничестве (Uniform Mediation Act), в котором нашло свое отражение последовательное разграничение деятельности посредника и арбитра - лиц, чья деятельность зачастую отождествляется, что выливается в признание за посредником (примирителем, медиатором) права принятия   окончательного   решения,   обязательного   для   сторон.   Данный   Закон   призван

окончательно разделить функции посредника, являющегося экспертом и дипломатом, и функции арбитра (судьи).

Согласно  Единообразному  закону  посредник  -  это  лицо,  открыто  объявляющее  себя  в качестве посредника (что является важным, поскольку не предусмотрено государственного лицензирования деятельности посредника). Посредничество определено как процесс, в ходе которого посредник обеспечивает коммуникацию и переговоры между сторонами с целью способствования достижению добровольного соглашения в отношении спора. Такое определение прямо противопоставляет посредничество арбитражу (посредник не имеет права на вынесение обязательного для сторон решения по спору), а также соглашению о фактах дела и правовому консультированию. Однако данным Законом допускается привлечение в ходе примирительных процедур адвокатов и иных лиц (специалистов, переводчиков и проч.).

Единообразный закон о посредничестве в значительной степени посвящен определению пределов конфиденциальности раскрытой сторонами в ходе процедуры примирения информации. В частности, в нем предусмотрено, что заявления и документы, раскрытые стороной в ходе процедуры примирения, могут использоваться в судебном разбирательстве без согласия этой стороны, только если:

- они в любом случае были бы раскрыты в ходе судебного разбирательства;

- содержат угрозу совершения преступления или необходимы для его предотвращения или раскрытия;

- подлежат публичному раскрытию в соответствии с законом;

- содержатся в письменном соглашении сторон;

- сделаны с целью обосновать или опровергнуть обвинение посредника или другой стороны

в недобросовестности в ходе примирительной процедуры;

-  нераскрытие  информации,  по  мнению  юрисдикционного  органа,  повлечет  значительно более негативные последствия, чем ограничение конфиденциальности (если разбирательство связано  с  уголовным  преступлением  либо  его  предметом  является  требование  из  договора сторон,   достигнутого   в   ходе   примирительных   процедур,   а   в   каждом   из   этих   случаев доказательство не может быть получено иным образом).

Во всех остальных случаях Единообразный закон предоставляет посреднику право сообщить суду только о том, имела ли место примирительная процедура между сторонами спора, завершена ли эта процедура и кто непосредственно в ней участвовал. В то же время, если стороны договорились о том, что примирительная процедура с участием посредника полностью либо в части не будет конфиденциальной, они не вправе ссылаться на изложенные положения Закона о конфиденциальности.

Немаловажным представляется отметить, что Единообразный закон о посредничестве применяется как к добровольным процедурам посредничества, так и к предписанным законом или судом. Однако данный Закон не применяется в отношении трудовых споров, споров между учащимися и воспитанниками коррекционных учреждений.

В Англии специального законодательства о примирительных процедурах, и в частности о посредничестве, не существует. Важно отметить, что и оговорки о примирительной процедуре - достаточно большая редкость в контрактах: стороны избирают примирительные процедуры уже после момента возникновения спора.

Вместе с тем примирительные процедуры широко распространены, и их проведение поощряется. Для этой цели Правила гражданского судопроизводства предусматривают право суда приостановить рассмотрение дела, чтобы стороны могли использовать возможность обращения к примирительной процедуре. При этом судьи вначале давали простую рекомендацию спорящим сторонам о необходимости обращения к примирительным процедурам, которая затем переросла в постановление суда с требованием к спорящим сторонами попытаться урегулировать спор вне суда.

В литературе примирительные процедуры характеризуются следующими свойствами.

Во-первых, добровольностью обращения спорящих сторон к использованию примирительной процедуры (при этом стороны на любом этапе могут прекратить примирительную процедуру). Однако  сторона,  необоснованно  отказавшаяся  от  примирительной  процедуры,  может  быть обязана судом к уплате штрафных судебных издержек за этот отказ.

Во-вторых, по общему правилу примирительные процедуры являются конфиденциальными.

В-третьих, результат примирительных процедур может иметь для них обязательную силу,

если об этом договорились стороны.

К преимуществам примирительных процедур (перед разрешением спора в государственном суде) относят, в частности:

- оперативность;

- невысокие по сравнению с судебными расходами затраты;

- конфиденциальность;

- баланс прав и интересов сторон спора;

- широкий спектр возможных результатов проведения примирительных процедур;

- сохранение деловых отношений между сторонами;

- минимальные риски;

- результативность (в 80\% случаев результат примирительных процедур - урегулирование спора).

Недостатками примирительных  процедур признаются отсутствие гарантий  того,  что спор будет урегулирован (при том, что разрешение спора в государственном суде предусматривает обязанность судьи вынести решение по делу, т.е. окончание спора между сторонами гарантировано);  создание  проблем  раскрытия  информации  и  доказательств;  отсутствие публичности для целей создания прецедента.

В Австралии примирительные процедуры упоминаются в Законе о суде, который предусматривает право судей предлагать спорящим сторонам возможность обращения к посреднику. Австралия весьма серьезно подходит к развитию процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров, подчеркивая формирование особой австралийской модели этих процедур, которая не предусматривает копирование американской или британской модели.

Однако при достаточно большом разнообразии согласительных процедур (и организаций, осуществляющих  эти  процедуры)  подчеркивается,  что  в  Австралии  нет  общепринятого определения понятий согласительных процедур, и "единственный документ, где они упоминаются,

- это раздел 51 австралийской Конституции, которая наделяет Парламент властью вводить в действие законы, относящиеся к "согласительным процедурам и третейскому суду для предотвращения  и  урегулирования  отраслевых  споров,  простирающихся  за  пределы  одного штата" <1>.

--------------------------------

<1> Нельсон Р.М. Указ. соч.

 

В Японии примирительные процедуры регулируются специальным законодательством (в частности, Законом о примирении по гражданским делам). Учитывая, что обращение в суд по традиции рассматривается как поведение, достойное порицания, примирительные процедуры широко распространены в Японии. Даже арбитраж по этой причине не столь популярен: считается "неприличным предвидеть заранее, что договор может породить спор и что в случае его возникновения он не может быть разрешен путем прямых, основанных на доброй воле контактов заинтересованных сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр.

В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1999. С. 376.

 

Используются как досудебные примирительные процедуры (прежде чем обратиться в суд, стороны  для  урегулирования  конфликта  ищут  различного  рода  посредников),  так  и примирительные процедуры в период начавшегося судебного процесса. При этом на судью Гражданским  процессуальным  кодексом  возложена обязанность постоянно стремиться к тому, чтобы подвести стороны к примирению.

Интересно,  что  примирительные  процедуры, требующие  обязательного  присутствия спорящих сторон (или по крайней мере их представителей), нередко проводятся в вечернее время для облегчения такого присутствия. Более того, широко практикуются ночные слушания, как и ночная регистрация заявлений в органе, осуществляющем примирение.

В Австрии сравнительно недавно принят Закон о посредничестве по гражданским делам.

Данным Законом учрежден Консультативный совет, который ведает вопросами посредничества.

Данный Закон направлен не столько на регулирование примирительных процедур, сколько на установление базы для развития посредничества. В нем, в частности, закреплены условия и процедура внесения в список образовательных организаций и курсов, после окончания которых лицо может быть зарегистрированным посредником (медиатором) по гражданским делам, ведение этого списка, права и обязанности зарегистрированных посредников, ответственность лиц за нарушение принципа конфиденциальности и неразглашения информации, характеризующих примирительные процедуры (лицо, нарушившее данные требования и нанесшее ущерб интересам какой-либо из сторон, карается лишением свободы сроком до шести месяцев или денежным штрафом в размере, достигающем одной годовой заработной платы лица).

Помимо   сказанного   в   упомянутом   Законе   предусмотрена  обязанность   федерального министра юстиции вести Список посредников (медиаторов), в котором должны быть указаны имя и фамилия, дата рождения, должность посредника (медиатора), адрес места его работы, звание или ученая степень (указание профессии или профессий посредника (медиатора) вносится в Список, если он их  указал).  Для  того чтобы быть  включенным в Список,  лицо должно:  1) достигнуть возраста 28 лет; 2) получить специальную квалификацию (профессиональная квалификация подразумевает знания и навыки посредничества на основании соответствующего образования, а

также  знание  основ  права  и  психологии);  3)  заслуживать  доверия;  4)  заключить  договор страхования  ответственности  за  причинение  вреда  вследствие  исполняемой  им профессиональной деятельности; 5) представить сведения о наличии помещения для осуществления посреднической деятельности. В том случае, если посредник не удовлетворяет названным требованиям, не повышает свою квалификацию или повторно нарушает свои обязанности после получения им предупреждения, он исключается из Списка.

Во Франции примирительные процедуры регулируются новым Гражданским процессуальным кодексом, содержащим значительное количество норм, определяющих саму примирительную процедуру (результат примирительных процедур - мировая сделка регулируется Гражданским кодексом, о чем будет сказано в гл. V настоящей книги).

Примечательно, что в ГПК Франции разграничиваются примирительные процедуры без участия примирителя (тит. VI) и примирительные процедуры с участием примирителя (тит. VI bis). Содействие примирению вменено в обязанность судьи (ст. 21), при этом судья вправе назначить третье лицо для заслушивания и выяснения взаимных претензий сторон, причем это может быть физическое лицо или организация (ст. 131-1, 131-4 тит. VI bis).

ГПК Франции устанавливает, что физическое лицо, выступающее в качестве примирителя,

должно отвечать следующим требованиям (ст. 131-5):

- не иметь судимости, не быть лишенным дееспособности или прав, указанных в картотеке N

2 Реестра криминалистического учета (имеется в виду национальная картотека Реестра криминалистического  учета  осужденных,  находящаяся  в  ведении  Министерства  юстиции Франции);

- не совершать действий, посягающих на честь, порядочность и добрые нравы, которые

влекут  дисциплинарную  или административную ответственность  в  виде отстранения  от исполнения обязанностей, увольнения с работы и т.п.;

- обладать с учетом настоящей или прошлой деятельности необходимой квалификацией применительно к характеру спора;

-  доказать  наличие  в  зависимости  от  обстоятельств  соответствующего  образования  или опыта для осуществления данной деятельности;

- представить гарантии незаинтересованности, необходимой для осуществления примирения сторон.

Согласно ст. 131-6 ГПК Франции судебное постановление о примирительной процедуре должно содержать указание о согласии сторон на ее проведение, о назначении примирителя и о первоначальном сроке выполнения им поручения суда. Кроме того, в судебном постановлении указывается сумма аванса, уплачиваемая примирителю в счет вознаграждения (в пределах как можно более близких к предполагаемому его размеру).

В силу ст. 131-14 ГПК Франции без согласия сторон в последующем судебном процессе по этому спору (если стороны не смогли договориться и урегулировать спор) установленные примирителем данные и полученные им объяснения сторон предъявляться или использоваться в качестве обоснования по делу не могут. В процессе же по другому делу их использование вовсе не допускается.

Примирение сторон возможно на стадии, предшествующей судебному процессу. То есть стороны первоначально могут обратиться в суд с запросом о проведении предварительной примирительной процедуры (ст. 830 ГПК Франции). В этом случае примирение может быть осуществлено судьей или назначенным для этой цели судебным примирителем, как это предусматривает Декрет от 20 марта 1978 г. N 78-381.

Данным Декретом установлена должность судебного примирителя, который назначается на эту должность сроком на один год и деятельность которого осуществляется под контролем суда. Судебный примиритель должен иметь опыт работы юриста не менее трех лет, причем характер деятельности должен соответствовать особенностям спора. Согласно Декрету судебным примирителем не может быть лицо, ограниченное в гражданских или политических правах или имеющее полномочия должностного лица в округе апелляционного суда, при котором он осуществляет свои полномочия. Не могут занимать эту должность государственные должностные лица, лица, осуществляющие функции судьи или иным образом задействованные в отправлении правосудия.

Интересно,   что   вознаграждение  примирителю   устанавливается   судом,   причем   бремя расходов на примирителя распределяется в соответствии с положениями Закона от 8 февраля

1995 г. N 95-125.

В  Германии  нет  специального  законодательства,  регулирующего  примирительные процедуры, однако абз. 1 § 278 Гражданского процессуального уложения (далее - ГПУ) Германии предусматривает, что во всяком положении дела суд должен стремиться к урегулированию правового спора или отдельных спорных вопросов. Абзац 2 того же параграфа предусматривает, что устному разбирательству в целях урегулирования спора предшествует примирительная процедура (если только она уже не состоялась либо представляется явно безнадежной). При этом

суд в рамках примирительной процедуры обсуждает со сторонами материальные и формальные обстоятельства дела, "свободно оценивая все обстоятельства".

Согласно абз. 5 § 278 ГПУ Германии суд может отослать спорящие стороны на примирительную процедуру к уполномоченному члену судебной коллегии либо судье, который будет выполнять это судебное поручение (т.е. судья может выступать в качестве примирителя сторон). Но суд может рекомендовать спорящим сторонам использовать примирительные процедуры вне суда <1>, что влечет за собой оставление производства без движения (§ 251 ГПУ Германии).

--------------------------------

<1> Специально нужно отметить, что примирительные органы в Германии учреждаются или

признаются управлением юстиции земли.

 

Признается, что немецкие судьи достаточно успешно способствуют заключению мировых сделок и многие организации не видят необходимости обращения к примирителю или мировому судье (обращение к которым влечет за собой дополнительные расходы). Неудачный исход переговоров между спорящими сторонами приводит их в суд за разрешением спора.

В Испании до пересмотра Гражданского процессуального кодекса (в 1984 г.) процедура досудебного урегулирования спора была обязательной. Теперь эта процедура не является обязательной и может  быть проведена районным или мировым  судьей. Причем на слушания каждая  из сторон  должна приходить  в сопровождении "хорошего,  доброго человека",  который будет  побуждать  стороны  к  заключению  соглашения  с  целью  избежать  судебного разбирательства.

В Италии нормы о примирительных процедурах содержатся в Гражданском процессуальном кодексе. В нем, в частности, предусмотрено, что судья обязан оказывать сторонам содействие в примирении; примирительная процедура возможна на любой инстанции (кассационная инстанция не осуществляет примирения).

В то же время отдельные положения, касающиеся проведения примирительных процедур,

закреплены и в иных законах. И наиболее важным в этой сфере признается Закон от 17 января

2003 г. N 5 "Реформа в области права обществ, финансового посредничества, а также банковского дела и кредита".

В силу упомянутого Закона, если стороны в договоре или во внутреннем регламенте корпорации предусмотрели примирительную процедуру, суд должен по инициативе заинтересованной стороны отложить рассмотрение дела на период проведения такой процедуры. При этом в случае, если стороны провели примирительную процедуру и, отказавших от условий примирения, не урегулировали спор, а настаивают на его судебном разбирательстве, суд после вынесения  решения  распределяет  судебные  расходы  с  учетом  тех  условий  примирения,  от которых отказались стороны.

Согласно Закону от 17 января 2003 г. N 5 деятельность организаций, осуществляющих примирительные процедуры, возможна при условии их регистрации в Министерстве юстиции. В Законе определены максимальный и минимальный размеры выплат за услуги публичных организаций, осуществляющих примирительную процедуру, а также критерии расчета вознаграждения частных организаций.

Закон от 17 января 2003 г. N 5 предусматривает требования к проведению примирительной процедуры, к которым относятся конфиденциальность, независимость примирителя (медиатора), недопустимость использования информации, полученной в ходе проведения примирительной процедуры, в качестве доказательства в судебном процессе.

В Китае законодательство допускает проведение примирительных процедур. В частности, ст.

87 Гражданского процессуального кодекса Китая предусматривает правомочие суда пригласить

соответствующую организацию или частное лицо для оказания содействия сторонам в достижении примирения.

В  литературе  отмечается  своеобразие  примирения  в  Китае,  заключающееся  в несоответствии западному пониманию посредничества: существует "много фактов, свидетельствующих о том, что в НРК посредник часто "давит" или даже принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее это очень популярный процесс" <1>.

--------------------------------

<1> Нельсон Р.М. Указ. соч.

 

Итак, в одних странах примирительные процедуры дозволяются, в других - поощряются <1>.

--------------------------------

<1> В гражданских процессуальных кодексах большинства зарубежных стран предусмотрено

положение о важности содействия судьи в примирении сторон. Такое положение обнаруживается,

в частности, в ст. 21 ГПК Франции, § 278 ГПУ Германии, ст. 410 bis ГПК Италии, ст. 17 гл. 42

Процессуального кодекса Швеции.

При этом следует еще раз подчеркнуть, что далеко не все иностранные государства имеют законодательство, регулирующее примирительные процедуры (правовое регулирование касается сроков проведения примирительных процедур и их общих характеристик (конфиденциальность, добровольность или обязательность, недопустимость использования информации), порядка избрания (назначения) примирителей (посредников, медиаторов) и размера вознаграждения за их услуги, необходимости регистрации организаций, оказывающих услуги в сфере примирительных процедур,  и  проч.).  Но  нужно  отметить  особо,  что  даже  и  там,  где  это  законодательство существует, подобное урегулирование порядка проведения самих примирительных процедур обнаружить весьма сложно. Это, в первую очередь, объясняется значительным количеством разновидностей самих процедур, которых, как уже указывалось выше, насчитывается несколько десятков.

Немаловажно, что этап повышенного интереса к примирительным процедурам наблюдается не только на национальном уровне. В частности, Комитет министров Совета Европы уже неоднократно принимал рекомендации по этому поводу: в 1998 г. - о семейном посредничестве (Recommendation R (98) 1 on family mediation), в 1999 г. - о посредничестве в уголовных делах (Recommendation R (99) 19 on mediation in criminal matters), в 2001 г. - об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами (Recommendation R (2001) 9 on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties) и в 2002 г. - о посредничестве по гражданским делам (Recommendation R (2002) 10 on mediation in civil matters). Основной причиной недостаточного применения названных рекомендаций Комитета министров Совета  Европы  признается  то,  что  они  "относятся  к  нормам  мягкого  права  и  не  являются юридически обязательными для государств-членов. Другим препятствием к широкому распространению рекомендаций являются слишком обширные формулировки принципов посредничества, закрепленные в рекомендациях" <1>.

--------------------------------

<1>      Блакитная      О.С.    Правовое        регулирование          процедуры     посредничества         на

общеевропейском уровне // Третейский суд. 2007. N 3. С. 107 - 108.

 

Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. был принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) <1>, серьезно отличающийся от рекомендаций Комитета министров Совета Европы, которые содержат только общие принципы проведения примирительных процедур, т.е. говорят о них в самой общей форме. Этот Типовой закон представляет собой свод положений, которые рекомендованы государствам для включения в их национальное право; его содержание исчерпывается 14 статьями. Поскольку текст Типового закона ЮНСИТРАЛ разработан с учетом практики применения согласительных процедур во многих странах, его использование в национальном  праве  различными  государствами  призвано  способствовать  единообразию правового регулирования в области согласительных процедур.

--------------------------------

<1> На основе положений Типового закона о международном торговом арбитраже, принятого

ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г., был разработан и принят в 1993 г. упоминавшийся ранее Закон о международном коммерческом арбитраже. Интересно, что Типовой закон о международном арбитраже содержал положения, касающиеся примирительной процедуры, которые так и не были включены в Закон о международном коммерческом арбитраже.

 

Прежде  всего,  вероятно,  надо  отметить,  что  для  целей  Типового  закона  ЮНСИТРАЛ термином "согласительная процедура" обозначается процедура, "которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц ("примирителя" - "the conciliator") оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними" (п. 3 ст. 1). Иными словами, согласительная процедура - это одна из разновидностей примирительных процедур, которая подразумевает ее осуществление с помощью третьего лица - примирителя. На примирительные процедуры, осуществление которых не предполагает привлечения третьего лица в качестве примирителя, действие данного Типового закона не распространяется.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ допускает его применение государствами в своем законодательстве для регламентации не только международной согласительной процедуры, но и внутренней (т.е. национальной) <1>. При этом Типовой закон может быть использован применительно к отношениям коммерческого характера (как договорным, так и внедоговорным). Иными словами, подлежащий урегулированию с использованием согласительной процедуры спор может вытекать из любых отношений коммерческого характера, в том числе из любых торговых сделок  на  поставку  товаров  или  услуг  или  обмен  товарами  или  услугами;  дистрибьюторских

соглашений; коммерческого представительства или агентского соглашения; факторинга; лизинга; строительства промышленных объектов; предоставления консультативных услуг; инжиниринга; лицензирования; инвестирования; финансирования; банковских услуг; страхования; соглашений об эксплуатации или концессии; совместных предприятий и других форм промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозки товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом <2>.

--------------------------------

<1>  Для  этой  цели  в  прим.  1  к  ст.  1  Типового  закона  ЮНСИТРАЛ  указывается,  что

государства, желающие принять настоящий Типовой закон, с тем чтобы он применялся к внутренней, а также международной согласительной процедуре, могут: 1) исключить слово "международной" в п. 1 ст. 1; 2) исключить п. п. 4, 5, 6 ст. 1, определяющие случаи, когда согласительная процедура является международной.

<2> Примечание 2 к ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

 

Из текста п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ следует, что под термином "примиритель" понимается  лицо,  которое  не  обладает  полномочиями  выносить  обязательное  для  сторон решение. Причем в силу ст. 12 Типового закона, если стороны не договорились об ином, примиритель не может выступать "в качестве арбитра по спору, который являлся или является предметом согласительной процедуры, или по другому спору, возникшему в связи с тем же договором или правоотношением или в связи с любым имеющим к нему отношение договором или правоотношением". И здесь же важно отметить, что п. 9 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ прямо закрепляет невозможность применения этого Типового закона к случаям, когда судья или арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства пытается содействовать урегулированию спора. Таким образом, при разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ разграничивались содействие в примирении сторон, что традиционно относится к задачам судей, и деятельность по осуществлению согласительной процедуры, осуществляемая примирителем.

Согласно п. 7 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ стороны могут по своему усмотрению договариваться об исключении применения данного Закона. Статья 3 этого Типового закона устанавливает, что, за исключением положений ст. 2 (определяющей толкование настоящего Типового закона) и п. 3 ст. 6 (обязывающего примирителя стремиться к непредвзятости подхода по отношению к сторонам и учитывать при этом обстоятельства спора), стороны могут договориться об  исключении  или  изменении  любого  из  положений  Типового  закона.  В  п.  8  той  же  статьи говорится следующее: "С учетом положений пункта 9 настоящей статьи настоящий Закон применяется независимо от основы, на которой проводится согласительная процедура, включая соглашение между сторонами, достигнутое до или после возникновения спора, обязательство, установленное законом, или предписание или предложение суда, арбитража или компетентного государственного органа".

В силу ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ согласительная процедура начинается в тот день, когда стороны спора соглашаются обратиться к этой процедуре. При этом неполучение стороной, предложившей обратиться к согласительной процедуре, ответа от другой стороны (в течение 30- дневного  срока  или  срока,  установленного  в  предложении)  рассматривается  как  отказ  от обращения к этой процедуре.

В примеч. 3 к ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ указывается, что государства, которые могут пожелать  принять  положение  о  приостановлении  течения  сроков  исковой  давности,  могут включить положение о том, что начало согласительной процедуры приостанавливает течение исковой давности в отношении требования,  являющегося предметом этой процедуры.  В этом случае рекомендуется ко включению и положение о том, что если согласительная процедура завершена без заключения мировой сделки, то течение срока исковой давности возобновляется с момента прекращения этой процедуры.

По общему правилу, если стороны не договорились об ином, назначается один примиритель (п. 1 ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ). При этом стороны могут назначить примирителя (примирителей) сами либо обратиться за содействием к соответствующему учреждению или лицу, которое может рекомендовать примирителя с учетом обстоятельств спора.

Согласно  ст.  6  Типового  закона  ЮНСИТРАЛ  стороны  могут  по  своему  усмотрению определить порядок проведения согласительной процедуры (например, посредством ссылки на какой-либо регламент). В отсутствие такой договоренности примиритель "может вести согласительную процедуру в таком порядке, какой он считает надлежащим, учитывая обстоятельства дела, любые пожелания, которые могут выразить стороны, и необходимость скорейшего урегулирования спора" (п. 2 ст. 6). При этом ст. 7 Типового закона устанавливает правило, в соответствии с которым примиритель может встречаться или поддерживать связь со сторонами одновременно или с каждой из них в отдельности.

Статьи 8 - 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ посвящены принципу конфиденциальности (если стороны   не   договорятся   об   ином,   сохраняется   конфиденциальность   всей   информации,

относящейся к согласительной процедуре, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мировой сделки), а также раскрытию информации и допустимости представления доказательств в других разбирательствах.

В соответствии со ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ согласительная процедура прекращается, если:

1) стороны урегулировали спор и заключили мировую сделку;

2) примиритель (после консультаций со сторонами) сделал заявление о том, что дальнейшие усилия в рамках согласительной процедуры более себя не оправдывают;

3)  стороны  сделали  заявление,  адресовав  его  примирителю,  о  том,  что согласительная

процедура прекращается;

4)   одна   из  сторон   сделала  заявление,   направив  его  другой   стороне   (сторонам)   и примирителю (если примиритель уже назначен), о том, что согласительная процедура прекращается.

Статья   14  Типового   закона   ЮНСИТРАЛ   предоставляет   государствам,   принимающим Типовой закон, возможность определения порядка приведения в исполнение мировых сделок, заключенных в результате проведения согласительной процедуры, и возможность придания им свойства обязательности <1>. То есть Типовой закон ЮНСИТРАЛ не предусматривает типовых положений о мировой сделке, а устанавливает, что "государство, принимающее Типовой закон, включает описание порядка приведения в исполнение мировых сделок или указывает положения, регулирующие такое приведение в исполнение".

--------------------------------

<1> Примечание 4 к ст. 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

 

Таковы вкратце основные положения Типового закона ЮНСИТРАЛ.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 |