Имя материала: Договорное право

Автор: Рожкова М.А

1.3. лица, осуществляющие примирение (примиритель, посредник, медиатор)

 

По рассмотрении основных положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о согласительной процедуре  представляется  целесообразным  некоторое  внимание  уделить  субъекту, участвующему в согласительной процедуре, - примирителю, посреднику, медиатору.

Всякая примирительная процедура имеет задачей сглаживание конфликтной ситуации. То есть в отличие от процедуры арбитража, которая направлена на выявление правой и неправой стороны   и  разрешение  спора,   примирение  нацелено  на  устранение   противоречий  между спорящими сторонами, сближение их позиций и выработку взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации (часто вовсе без оценки позиций сторон), сохранение или восстановление конструктивных отношений между ними.

Поскольку любая примирительная процедура основывается на переговорах сторон (в различных вариациях), урегулировать возникший спор, заключив мировую сделку, стороны могут самостоятельно. Однако нередко противоречия между сторонами настолько серьезны, что требуется вмешательство стороннего лица, которое поможет им их преодолеть. И в этом случае осуществляется согласительная процедура - примирительная процедура, реализовываемая с привлечением стороннего лица (примирителя, посредника, медиатора).

Согласительная процедура (примирение, осуществляемое с помощью примирителя) определяется  как  "процесс,  чаще  всего  формальный,  посредством  которого  третье беспристрастное и компетентное лицо пытается за счет организации общения между сторонами позволить им сравнить их взаимные позиции и найти с его помощью приемлемое и прочное решение конфликту, который их противопоставляет" <1>. Эта процедура получает все большее распространение. Описывая преимущества согласительных процедур (по сравнению с судебным процессом), Г.О. Аболонин указывает следующие <2>:

--------------------------------

<1> Клер Э. Указ. соч. С. 179.

<2>  Аболонин  Г.О.  Посредничество  при  разрешении  споров  как  альтернатива  судебной тяжбе // Юрист. 2001. N 5. С. 37.

 

1) процедура обсуждения позиций сторон носит упрощенный характер;

2) посредник не выносит обязательного для сторон решения;

3) стороны оговаривают характер и размер своих расходов;

4) необходимость в раскрытии информации сторонами минимальна;

5) посредник помогает сторонам ознакомиться с позицией и интересами другой стороны спора;

6) обсуждение ведется в свободной манере, занимаемая позиция излагается сторонами неформально;

7) стороны сами определяют порядок проведения совещаний с посредником (совместно или раздельно);

8) результатом урегулирования спора с привлечением посредника является взаимовыгодная для сторон мировая сделка;

9) согласительная процедура эффективна и экономична, а небольшой риск связан лишь с невозможностью заключения мировой сделки;

10) все согласительные процедуры носят частный, конфиденциальный характер.

Несколько слов, вероятно, необходимо сказать в отношении терминов, используемых для

обозначения лиц, осуществляющих согласительную процедуру: "примиритель", "посредник", "медиатор".  В  целом  использование  в  юридической  литературе  этих  терминов  в  качестве синонимов вполне допустимо, однако следует сделать некоторые замечания.

Используемый в литературе термин "медиатор" является буквальным воспроизведением английского "mediator", обозначающего "посредник, примиритель". В отношении допустимости использования этого иностранного слова в российском законодательстве Е.И. Носырева и И.А. Стернин пишут следующее: "В соответствии с Федеральным законом "О государственном языке Российской Федерации" от 1 июня 2005 г. <1> при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ст. 1). Отсюда следует, что иностранные слова не должны применяться при наличии соответствующего русскоязычного  аналога"  <2>.  В  развитие  этого  вывода  данными  авторами  делается умозаключение о том, что в качестве аналогов английскому "mediator" в законодательстве следует использовать понятие "посредник" как отвечающее отечественным правовым традициям.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2005. 7 июня. С. 10.

<2>   Носырева   Е.И.,   Стернин   И.А.   "Посредничество"   или  "медиация":   к  вопросу   о терминологии // Третейский суд. 2007. N 1. С. 10.

 

Между тем использование в отечественном законодательстве термина "посредник" требует известной осторожности, что объясняется следующим.

Термин "посредник" употребляется в действующем российском законодательстве в значении "лицо, при помощи которого осуществляется примирительная процедура". Так, в АПК РФ предусмотрено право обращения к посреднику с целью урегулирования спора, а в действующей редакции Закона РФ от 23 ноября 1995 г. "О порядке разрешения коллективных споров" упоминается рассмотрение трудового спора с участием посредника.

Однако понятие "посредник" используется и в ином значении: в российском гражданском праве под термином "посредник" понимается лицо, которое, действуя от собственного имени, но в интересах и за счет другого лица (клиента), по поручению последнего совершает двусторонние сделки  или  содействует  клиенту  в  их  совершении,  за  что  получает  вознаграждение  <1>. Посредник, всегда действующий от собственного имени (что вытекает из смысла п. 2 ст. 182 ГК РФ), отличается от представителя, действующего от имени другого лица (представляемого). Как отмечает И.Н. Галушина, законодатель "в п. 2 ст. 182 ГК РФ не уточняет характер и содержание деятельности посредника как лица, действующего хотя и в чужих интересах, но от собственного имени...  посреднику  может  быть  поручено  совершение  одних  только  фактических  действий особого рода, выражающихся, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Кроме того, посреднику может быть поручено совершение от собственного имени, но в интересах и за счет клиента юридических действий (сделок, а именно договоров)" <2>.

--------------------------------

<1>  А.В.  Егоров  говорит  о  том,  что  посредничеством  нередко  называют  всю  торговую

деятельность, которая тем или иным образом связана с продвижением товаров, работ, услуг от производителя к потребителям (см.: Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 11). И.Н. Галушина пишет, что посредническая деятельность ассоциируется в большинстве работ с торгово-закупочной деятельностью и рассматривается именно с этих позиций (см.: Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: Автореф. дис. ... к.ю.н. Екатеринбург, 2006. С. 3).

<2>  Галушина  И.Н.  Понятия  представительства и  посредничества  в  гражданском  праве:

сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. N 2. С. 145 - 146.

 

Таким образом, понятие "посредник" в отечественном праве допускает его использование по крайней мере в трех значениях:

- лицо, от собственного имени ведущее переговоры и содействующее в совершении сделок иным лицам <1>, т.е. лицо, осуществляющее лишь фактические действия: поиск контрагента, ведение переговоров, сведение сторон (в этом случае обязательство посредника может возникать из договора по возмездному оказанию услуг (маклерский договор));

--------------------------------

<1> В дореволюционном праве к посредникам причислялись биржевые маклеры, торговые

агенты,   иногда  комиссионеры,   которые   "сами  сделок  не  заключают,  но  способствуют  их заключению сближением контрагентов" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.).  М.:  Спарк,  1994.  С.  99).  После  революции  посредничество  стало  уголовно  наказуемым деянием,  и  допускалась  посредническая  деятельность  лишь  небольшого  числа специализированных организаций (торгово-посреднические конторы, снабженческо-сбытовые организации Госснаба СССР, подразделения Союзсельхозтехники).

 

- лицо, от собственного имени заключающее сделки в интересах и за счет клиентов, т.е. лицо, совершающее юридические действия (и здесь посредник действует в рамках договора комиссии, агентского договора и др.) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве:

сравнительно-правовой аспект. С. 146.

 

- лицо, руководящее примирительной процедурой между спорящими сторонами или участвующее в этой процедуре в качестве стороннего лица, помогающего сторонам урегулировать конфликт (соглашением сторон для осуществления функций посредника может быть избрано конкретное лицо, но исполнение этим лицом данных функций возможно только при его согласии, т.е. из соглашения спорящих сторон обязательство посредника не возникает).

Складывающееся  положение  вещей  вряд  ли  можно  признать  удачным,  поскольку  оно породит попытки подвести одно понятие под другое и создаст явную опасность применения норм права к отношениям, на которые они не распространяются.

С  учетом  сказанного  более  точным  и  менее  опасным  было  бы  обозначать  в законодательстве лиц, руководящих примирительной процедурой или иным образом оказывающих помощь в примирении спорящих сторон, термином "примирители".

Понятием "примиритель" охватываются все субъекты, не являющиеся стороной спора и осуществляющие примирение спорящих сторон. Использование данного термина для обозначения лица, осуществляющего примирительную процедуру, представляется наиболее удачным и с лингвистической точки зрения: оно общепонятно и общеупотребительно, является наиболее точным.   Кроме   того,   употребление   термина   "примиритель"   является  традиционным   для обозначения лица, содействующего примирению сторон <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе.

 

Примечательно, что в зарубежных правопорядках примирители обозначаются различными терминами, но наиболее используемыми признаются два из них: "mediator" и "conciliator". Данные термины используются для обозначения правовых категорий, имеющих принципиальные различия

<1>.

--------------------------------

<1>  Подробнее  см.,  например:  Турышева  Н.В.  Примирительные  процедуры  и  мировое

соглашение в гражданском процессе зарубежных стран // Вестник Московского университета. Сер.

11: Право. 1996. N 3. С. 74 - 77; Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. N 6; Сердюкова Н.В., Князев Д.В. Альтернативные способы урегулирования правовых споров в США и России // Арбитражная практика. 2004. N 1. С. 92 - 96.

 

Под термином "mediator" (характерном в большей степени для США) понимается профессиональный примиритель, далеко не всегда имеющий юридическое образование, который работает в специализированной организации и оказывает свои услуги за определенный гонорар. Такой примиритель весьма активно ищет пути выхода из создавшегося положения, подыскивает и предлагает собственные варианты компромиссного решения, подготавливает проект соглашения, которое предлагается спорящим сторонам.

Термин же "conciliator" переводится как "миротворец, примиритель". Он характерен для стран с континентальной системой права и используется для обозначения более слабой формы примирительства - психологического компонента примирения, когда "третья сторона пытается создать атмосферу доверия и сотрудничества, способствуя переговорам" <1>. То есть "conciliator", как и "mediator", облегчает ход переговоров между сторонами, содействует их умиротворению и

помогает искать точки соприкосновения в позициях сторон, но в отличие от второго первый не может предлагать собственного варианта соглашения или иным образом направлять переговоры.

--------------------------------

<1> Moore Ch.W. The Mediation Process. Practical strategies for resolving conflict. San-Francisco;

L., 1987. Pr. X (цит. по: Турышева Н.В. Указ. соч. С. 77).

 

В любом случае деятельность примирителя требует прежде всего применения  знаний и опыта практической психологии, иные же познания и навыки примирителя для целей успешного осуществления  этой  процедуры  являются  дополнительными  и  не  всегда  применяются.  И проблемы стратегии и тактики ведения примирительных процедур (ведения переговоров) - это проблемы практической психологии, а не права, как пытаются представить некоторые авторы <1>: вопросы преодоления агрессии сторон, выбора сценария ведения переговоров и проч. никак не подпадают   под   правовое   регулирование   и   с   точки   зрения   права   никакого  интереса   не представляют. Как художественный шедевр, в процессе его сотворения к праву имеющий весьма отдаленное отношение, в момент его создания сразу же порождает ряд правовых последствий, так и примирительная процедура, в период ее реального проведения не поддающаяся правовому регулированию, в момент ее окончания рассматривается как состоявшийся юридический факт.

--------------------------------

<1> См.: Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в

России: Дис. ... к.ю.н. Саранск, 2005. С. 88 - 91.

 

Таким  образом,  вовсе  не  обязательно,  чтобы  в  роли  примирителя  выступал  юрист. Напротив, в литературе, посвященной проведению согласительных процедур, нередко подчеркивается, что на некоторых стадиях согласительной процедуры присутствие юриста просто- таки вредно, поскольку оно может создать препятствия для сглаживания конфликта. Например, Д. Шапиро пишет следующее: "...юристы, которые, казалось бы, должны понимать существо посредничества, настаивают на том, чтобы у посредников, которые работают с их клиентами, был опыт в предмете спора, например, в области патентного права. Тем самым они показывают, что на самом деле они хотят кого-то, кто бы мог определить, кто прав и кто виноват под видом посредничества" <1>. Интересно, что подобная точка зрения высказывалась еще Вольтером, который писал о необходимости удаления адвокатов (или поверенных) из примирительной процедуры, сравнивая это с тем, как "отнимают дерево от огня, который желают потушить" <2>. (Хотя нельзя не признать, что на завершающем этапе примирительной процедуры - этапе заключения мировой сделки - присутствие юриста является весьма полезным.)

--------------------------------

<1> Шапиро Д. Процесс посредничества // Третейский суд. 2004. N 3. С. 144.

<2> Цит. по: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 26.

 

Таким образом, в зависимости от сложившейся ситуации привлекаться в качестве примирителей  могут  специалисты:  как  примирители  -  профессионалы,  обладающие квалификацией в различных областях человеческой деятельности, так и лица, для которых деятельность примирителя случайна и осуществляется от случая к случаю. Например, в одной ситуации спорящим сторонам поможет заключение опытного специалиста в той сфере, в которой возник спор (например, специалиста в финансовой, технической или иной сфере). В другой ситуации, когда возник, например, правовой спор, будет необходима экспертная оценка юриста - авторитетного специалиста в конкретной области права, который может дать заключение в отношении правовых позиций сторон, их шансов на успех в случае судебного процесса. В третьем случае сторонам необходима помощь опытного психолога для сглаживания возникшего у каждой из сторон негативного представления о другой стороне, преодоления их враждебности для цели их дальнейшего сотрудничества и т.п.

Следовательно,  круг лиц,  которые вправе осуществлять примирение,  весьма широк:  это могут быть специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и др. Действительно значимым является лишь то, чтобы привлекаемое в качестве примирителя стороннее лицо пользовалось у спорящих сторон авторитетом как профессионал; чтобы оно обладало необходимым опытом и знаниями (в некоторых случаях соответствующей специализацией); чтобы могло помочь сторонам ликвидировать возникший правовой спор (или иной конфликт) к их взаимному удовлетворению. Помимо этого ко всякому примирителю предъявляются требования незапятнанной личной и деловой репутации, независимости и беспристрастности при исполнении его примирительных функций.

Сегодня в России все большее распространение получают организации, специально создаваемые для оказания услуг в сфере проведения примирительных процедур: центры примирительных процедур, центры медиации, центры развития переговорных процессов, коллегии посредников  и  др.  В  этих  организациях  разрабатываются  согласительные  регламенты  или

методики проведения примирительных процедур, составляются списки примирителей, нередко ведутся  специализированные  курсы,  семинары  или  тренинги  по  обучению  примирителей  (с выдачей свидетельств или сертификатов).

Деятельность по осуществлению примирительных процедур осуществляют и арбитражи (третейские суды), которые также имеют специальный согласительный (примирительный) регламент. Ни Закон о международном коммерческом арбитраже, ни Закон о третейских судах не содержат ни одного положения о примирительной функции арбитров (судей арбитража). Но согласительная процедура может осуществляться специально избранными сторонами арбитрами- примирителями, если такая процедура: 1) предусмотрена согласительным (примирительным) регламентом соответствующего арбитража (третейского суда) либо 2) входит в качестве составной части в регламент арбитража (третейского суда) - так называемое согласительное производство в рамках арбитража. В любом из названных случаев арбитраж (третейский суд) осуществляет не разрешение спора, а согласительную процедуру, когда арбитр не вправе выносить обязательного для сторон решения. Таким образом, если спор передан в арбитраж для разрешения, арбитр (или состав арбитров) разрешают спор и выносят обязательное для сторон решение; если же спор передан сторонами для проведения согласительной процедуры, то арбитр-примиритель осуществляет согласительную процедуру и лишен права выносить обязательное для сторон решение.

Оказывать сторонам помощь в примирении может и любое дееспособное физическое лицо (не имеющее специальных свидетельств или сертификатов примирителя), если спорящие стороны приглашают его для проведения согласительной процедуры. Как указывалось выше, для осуществления данной деятельности необходимыми являются профессиональный авторитет примирителя, а также его практический опыт в проведении согласительных процедур (лишь иногда соответствующая сфере конфликта специализация).

Нет сомнений в том, что деятельность примирителей имеет серьезные отличия от деятельности по разрешению споров, осуществляемой государственными и третейскими судами (судопроизводства), которая, как обоснованно подчеркивает О.Ю. Скворцов, "не может быть интерпретирована в качестве предпринимательской деятельности вообще и деятельности по возмездному оказанию услуг в частности" <1>. Деятельность примирителей также не может рассматриваться как предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом,  продажи  товаров,  выполнения  работ  или  оказания  услуг  лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской

Федерации" (научно-практический). М.: Омега-Л, 2003. С. 71.

 

Целью деятельности примирителей является помощь спорящим сторонам в урегулировании споров, но не систематическое извлечение прибыли. Деятельность примирителей, предусматривающая  ведение  переговоров  с  каждой  из  сторон  либо  облегчение  переговоров между сторонами, предложение взаимовыгодных решений, создание иных условий для цели нахождения сторонами взаимовыгодного выхода из создавшегося положения, не являясь предпринимательской, представляет собой не что иное, как оказание услуг (обычно возмездных). Это обстоятельство, безусловно, важно для целей налогообложения и для решения некоторых иных вопросов.

В то же время существует риск интерпретации деятельности примирителей как предпринимательской, одной из предпосылок чего может явиться повсеместно используемый сегодня для обозначения этой деятельности термин "посредничество". Это обусловлено тем, что понятие "посредничество" допускает его употребление в нескольких значениях (как и понятие "посредник", о чем говорилось выше), что дает основания для вывода о том, что посредническая деятельность может осуществляться и в качестве предпринимательской <1>. Можно заметить, что, например, в § 35 (1) Закона Австрии "О посредничестве по гражданским делам" закреплено специальное положение о том, что акт, регулирующий торговлю, коммерцию и производство BGBI N 194/194 от 1994 г., не применяется к деятельности медиаторов <2>.

--------------------------------

<1>  Интересно,  что,  подчеркнув  многозначность  слова  "посредничество",  которое  может

означать как содействие торговому соглашению между сторонами, так и содействие примирению спорящихся сторон, и отметив "общепонятность, древность происхождения, установившийся терминологический  характер,  обобщенность  семантики  слова,  устоявшийся  характер употребления как в юридической сфере, так и в сфере повседневного общения людей", Е.И. Носырева и И.А. Стернин находят его чрезвычайно удачным для введения в законодательство, регулирующее сферу примирительных процедур (Носырева Е.И., Стернин И.А. Указ. соч. С. 12).

<2>  См.:  Подольская  Н.,  Михальченкова  В.  Новый  Федеральный  закон  Австрии  "О

посредничестве по гражданским делам". С. 43.

 

Немало вопросов возникает в отношении квалификации деятельности организаций, оказывающих услуги в сфере проведения примирительных процедур (как организаций, специально созданных для этой цели, так и оказывающих подобные услуги наряду с осуществлением предпринимательской деятельности).

В развитие сказанного нельзя не выразить сожаления по поводу использования апологетами примирительных процедур предпринимательской терминологии. Так, на повестке дня коллегии посредников ставится вопрос о необходимости "вести работу среди представителей бизнес- сообщества и разъяснять преимущества такой примирительной процедуры - активно привлекать внимание КЛИЕНТОВ К ДАННОМУ ВИДУ УСЛУГ (выделено мной. - М.Р.)" <1>. В другом случае говорится о том, что "адвокаты, получившие право заниматься медиацией, могут приобрести серьезную выгоду, оказывая посреднические услуги. Ведь они получат деньги от обеих сторон, если, конечно, сумеют склонить их к согласию" <2>.

--------------------------------

<1> Сидоров В.Д. Собрание членов Коллегии посредников по проведению примирительных

процедур // Третейский суд. 2007. N 2. С. 161.

<2> Катанян К. Медиация приходит с Запада. Россиян научат договариваться, чтобы не доводить дело до суда // Политический журнал. 2005. N 8.

 

Несмотря на то обстоятельство, что деятельность примирителей не является предпринимательской, судьи, иные лица, занимающие государственные должности в Российской Федерации, и государственные служащие, которым запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной или творческой, не вправе осуществлять эту деятельность. Те же положения распространяются, в частности, и на судей в отставке, которые в соответствии  с  п.  3  ст.  3,  п.  6  ст.  15  Федерального  закона  "О  статусе  судей  в  Российской Федерации" не вправе быть депутатами, третейскими судьями, арбитрами, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также другую   оплачиваемую   работу,   кроме   научной,   преподавательской,  литературной   и   иной творческой деятельности. Поскольку деятельность примирителей нельзя назвать научной, преподавательской, литературной и иной творческой, в силу действующего законодательства названные лица, по-видимому, не вправе выступать в качестве примирителей.

Вместе с тем действующее процессуальное законодательство прямо возлагает на судей обязанность принимать меры для примирения сторон. В связи с этим актуальным является вопрос о границах содействия судей государственного суда в примирении сторон.

Надо сказать, что и ранее действовавшим процессуальным законодательством допускалась возможность примирения сторон, однако идее окончания дела миром не придавалось значение положения концептуального характера. Хотя в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" подчеркивались необходимость принятия арбитражным судом мер, направленных на примирение сторон, и обязанность суда содействовать окончанию спора между сторонами. Рекомендации об оказании сторонам содействия в достижении ими мирового соглашения содержатся и в некоторых постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 26 мая 1998 г. N 465/98, N 466/98.

 

Сегодня,  в  частности,  АПК  РФ  прямо  закрепляет  обязанность  арбитражного  суда  по принятию мер для примирения сторон, содействию им в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138), однако не определяет, каким конкретно образом суд должен способствовать примирению сторон.

Примечательно, что и дореволюционный Устав гражданского судопроизводства предусматривал обязанность склонения сторон к миру судьей (при единоличном рассмотрении дела) или председателем суда (при коллегиальном рассмотрении дела). Но допустимость "соединения в одном лице обязанностей судьи и примирителя" <1> вызывала серьезные возражения российских правоведов (Е.А. Нефедьев, Д. Азаревич).

--------------------------------

<1> См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства (для студентов).

М., 1909. С. 341.

 

Е.А. Нефедьев писал, что судья может лишь предложить сторонам окончить дело миром, не делая никакой попытки содействовать их примирению. По его мнению, судья вправе сказать примерно следующее: "Уговаривая вас окончить дело миром, я все могу (здесь опечатка, следует

читать: "я не могу". - М.Р.) объяснить вам, насколько каждый из вас, по моему мнению, рискует, ведя процесс; я не могу рассчитывать на то, чтобы вы откровенно объяснили мне истинные обстоятельства дела, а потому я знаком с ним только по тем доказательствам, которые вами представлены; я не могу поэтому указать вам условий примирения, которые соответствовали бы истинным обстоятельствам вашего дела и на которых могло бы действительно произойти соглашение между вами, тем не менее я советую вам окончить дело миром" <1>.

--------------------------------

<1> Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 81.

 

К.И. Малышев считал неправильным предоставление сторонам возможности обжаловать отсутствие со стороны судьи предложения о примирении и требовать на этом основании отмены вынесенного решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. С. 403.

 

Думается, суждения Е.А. Нефедьева о том, что суд не должен выступать примирителем между сторонами, но обязан предпринять допускаемые процессуальным законодательством действия  с  целью  содействия  урегулированию  спора,  являются  верными  и  сегодня.  Они  не утратили своей значимости и подтверждены статьей Типового закона ЮНСИТРАЛ, исключающей возможность  применения  его  положений  к  процедуре  в  случаях,  когда  судья  или  арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства пытается содействовать урегулированию спора (п. 9 ст. 1).

Изложенное не позволяет согласиться с умозаключением И. Захарьящевой, относящей к примирительным процедурам "действия арбитражного суда, имеющие своей целью содействие сторонам в урегулировании спора" <1>. И напротив, можно поддержать мнение авторов, утверждающих, что проявление судом инициативы в обсуждении условий будущего мирового соглашения, высказывание судом точки зрения относительно сильных и слабых сторон позиций спорящих, пояснения суда относительно обоснованности либо необоснованности исковых требований  и  т.д.  могут  повлечь  за  собой  крайне  неблагоприятные  последствия  <2>.  Такие действия суда могут, в частности, вызвать сомнения в его беспристрастности или помешать свободному волеизъявлению сторон, что повлечет за собой заключение мирового соглашения под давлением суда.

--------------------------------

<1>  Захарьящева  И.  К  вопросу  об  определении  места  мирового  соглашения  в  системе

примирительных процедур (в контексте арбитражного процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 1. С. 26.

<2> См., например: Глазырин В.Ф. Из практики применения мировых соглашений в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 3. С. 44.

 

Представляется, что содействие суда прекращению спора, урегулированию спора между спорящими сторонами должно проявляться прежде всего в разъяснении сторонам их права заключить мировое  соглашение по  спору,  смысла заключения мирового  соглашения и юридических последствий его заключения. Кроме того, суд должен разъяснить требования, предъявляемые законом к мировому соглашению, порядок его заключения и утверждения судом, возможности принудительного исполнения.

Вряд ли можно оспаривать вывод о том, что в тех случаях, когда сторонам требуется время для обсуждения условий мирового соглашения, допустимо объявить как перерыв по делу, так и отложение  судебного  разбирательства  <1>.  Таким  образом,  в  качестве  содействия  в урегулировании спора можно рассматривать  и отложение судом судебного разбирательства с целью предоставления сторонам времени для заключения мирового соглашения на основании ходатайства  обеих  сторон  (ч.  2  ст.  158  АПК  РФ)  <2>,  и  перерыв  для  цели  использования сторонами примирительных процедур <3>.

--------------------------------

<1> Такое мнение высказано, например, в статье: Степанова О. Мировая сделка в суде

второй инстанции // Социалистическая законность. 1961. N 9. С. 50.

<2> См., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 16 января 2007 г. по делу N

А72-1096/06-23/65,  ФАС  Западно-Сибирского  округа  от  1  февраля  2006  г.  по  делу  N  Ф04-

9507/2005(18540-А70-24).

<3> См., например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2007 г. по делу N Ф08-6649/2006, ФАС Волго-Вятского округа от 31 марта 2006 г. по делу N А43-28090/2005-

41-197.

 

1.4. Проблемы правового регулирования

примирения в российском праве

 

Российское законодательство дореволюционного периода допускало примирительные процедуры и регулировало порядок "склонения сторон к миру". В частности, Устав гражданского судопроизводства 1864 г. содержал раздел "О примирительном разбирательстве" (кн. III "Изъятия из общего порядка гражданского судопроизводства"), ст. ст. 1357 - 1366 которого касались именно примирения сторон и заключения ими мировой сделки.

К.И. Малышев писал о том, что инициатива переговоров о примирении принадлежит как истцу, так и ответчику во всяком положении дела (ст. ст. 1357, 1358 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.), да и суд "склоняет тяжущихся к миру, наводит их на мысль о мировой сделке. Так, мировой судья на предварительном объяснении со сторонами, еще не приступая к разбору дела, предлагает им прекратить дело миром и указывает действительные, по его мнению, способы к тому (Уст. 70, 72 (ст. ст. 70, 72 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.)). Он обязан при этом вникнуть в дело и не навязывать сторонам несправедливых условий примирения (X, 2, 1130, п. 3 (п. 3 ст. 1130 т. X Свода законов Российской империи)); он не имеет права грозить той или другой стороне решением дела против нее или вообще настаивать на примирении во что бы  то  ни  стало;  всякое  моральное  принуждение  противно  природе  мировой  сделки,  которая должна основываться на свободном соглашении заинтересованных лиц. Меры для склонения тяжущихся к примирению он должен принимать и во время производства дела, и только в случае неуспеха приступает к постановлению решения (Уст. 70, 72)" <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. С. 26.

 

Несмотря на то, что правила о примирении не признавались правоведами того времени совершенными и исчерпывающими, значимость самих примирительных процедур не подвергалась сомнению. В литературе подчеркивалось большое значение примирения не только для спорящих сторон, но и для государства. Например, Д.И. Азаревич писал, что мировая сделка "как нельзя более отвечает интересам государственной власти по установлению покоя и уверенности в гражданских правоотношениях, освобождая в то же время судебные установления от лишнего труда и ответственности по частным делам" <1>. При этом он подчеркивал важность мировой сделки,  состоящую,  по  его  мнению,  в  освобождении  от  строгих  предписаний  положительного права,  обязательных  для  суда,  которая  также  экономит  время  и  расходы,  а  кроме  того, способствует установлению мирных отношений между сторонами, тогда как судебный процесс оставляет за собой "раздражение, из которого легко плодятся новые споры" <2>.

--------------------------------

<1>      Азаревич        Д.        Судоустройство        и          судопроизводство     по        гражданским делам.

Университетский курс. Т. 3: Судопроизводство. Варшава: Тип. Варшавского учебного округа, 1900.

С. 94.

<2>      Азаревич        Д.        Судоустройство        и          судопроизводство     по        гражданским делам.

Университетский курс. Т. 3: Судопроизводство. С. 94.

 

Еще раньше, сравнивая примирение и судебный процесс, об этом писал Е.А. Нефедьев <1>. В частности, им отмечалось, что суд при вынесении решения по делу не может избирать способ удовлетворения требования: он связан исковыми требованиями и не может выйти за их пределы. В то же время весьма часто встречаются случаи, когда для удовлетворения интересов обеих сторон имеется  иной (альтернативный) способ,  им-то и могут воспользоваться сами стороны. Кроме того, подчеркивал ученый, ведя судебное дело, каждая из сторон рискует проиграть его по различным причинам: "от невозможности достать какой-либо документ, от того, что суд в данном вопросе держится взгляда, не выгодного для одной из сторон, даже от несоблюдения какого-либо срока и т.д." <2>. В случае проигрыша все последствия таких случайных обстоятельств ложатся на проигравшую сторону, тогда как при заключении мировой сделки последствия риска распределяются соразмерно тому, насколько для каждой из них было бы рискованно обращаться в суд.

--------------------------------

<1> См.: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 18 - 22.

<2> Там же. С. 20.

 

Помимо сказанного Е.А. Нефедьев указывал на то обстоятельство, что суд не обладает достаточными  средствами,  чтобы  выяснить  материальную  истину,  поскольку  он  знакомится  с делом на основании объяснений и доказательств, которые представляются тяжущимися, а всю подоплеку дела знают только сами стороны гражданского правоотношения, им известно истинное положение вещей. Вследствие этого, как писал ученый, "суд не может достигать в своих решениях субъективной справедливости... Напротив того, стороны, хорошо зная истину в деле, знают и то,

как должны быть улажены их противоположные интересы согласно со справедливостью, если, конечно, вражда и другие обстоятельства, неблагоприятные для заключения мировой сделки, не затемняют их рассудок" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 22.

 

Сегодня нормы российского законодательства в отношении регулирования альтернативного разрешения и урегулирования споров носят фрагментарный характер. Вернее, российское законодательство имеет в своем арсенале законы, регулирующие порядок создания арбитража (третейского суда) и его проведения (третейское разбирательство), - упоминавшиеся ранее Закон о   международном   коммерческом   арбитраже   и   Закон  о   третейских   судах.   Что   касается регулирования примирительных процедур, то можно говорить, что действующее отечественное законодательство скорее не поощряет, но допускает их использование.

Действительно, анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что на  сегодняшний  день  нельзя  говорить  о  полном  отсутствии  правовых  норм,  регулирующих вопросы примирительных процедур, но порядок проведения этих процедур вовсе не урегулирован. По примеру большинства европейских стран, действующее российское законодательство, в частности:

- допускает проведение примирительных процедур (это положение прямо вытекает в том числе из ч. 3 ст. 133, ст. ст. 138, 190, 225 АПК РФ, ст. 401 Трудового кодекса РФ). При этом в случае заключения сторонами мирового соглашения предусмотрено возвращение истцу из федерального бюджета половины уплаченной им государственной пошлины (п. 3 ч. 7 ст. 141 АПК РФ; исключением из этого правила являются ситуации, когда мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта);

-  для  некоторых  случаев  предусматривает  обязательную  примирительную  процедуру:

претензионный порядок,  если это  установлено законом,  является  обязательным  и его несоблюдение влечет за собой оставление искового заявления без рассмотрения <1>, а также иные негативные последствия. Например, обязательный претензионный порядок установлен для требований об изменении или расторжении договора <2> (п. 2 ст. 452 ГК РФ), требований, вытекающих из договора перевозки груза (ст. 797 ГК РФ; ст. 124 Воздушного кодекса РФ; ст. 403

Кодекса торгового мореплавания РФ и т.д.), требований, связанных с предоставлением услуг организации связи (ст. 55 Федерального закона "О связи"; ст. 37 Федерального закона "О почтовой связи") и др.;

--------------------------------

<1> См., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 сентября 2006 г. по

делу N А11-15968/2005-К1-6/669.

<2> См. об этом: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 60).

 

- допускает проведение примирительных процедур с участием примирителей (это прямо предусмотрено, например, п. 2 ч. 1 ст. 135, ст. 158 АПК РФ <1>; ст. 401 Трудового кодекса РФ, устанавливающих возможность обращения к посреднику);

--------------------------------

<1> Надо сказать, что положения о примирительных процедурах с участием посредника

планировалось ввести в АПК РФ 2002 г.: проект Кодекса содержал три статьи, регламентирующие задачи посредничества, полномочия посредника, порядок его назначения и т.д. Однако законодатель  отказался  от  этой  идеи,  сохранив  лишь  правило  о  том,  что  стороны  вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. В тот период в отношении правового регулирования посредничества высказывались диаметрально противоположенные мнения. Например, М.С. Шакарян выражала серьезные сомнения в необходимости разработки и принятия закона о посредничестве (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С.

340). М.К. Юков, напротив, указывал на необходимость разработки такого закона (Юков М.К. АПК

2002 - будем жить по-новому // Коллегия. 2002. N 9. С. 10).

 

- содержит правило, согласно которому истец должен представлять сведения о соблюдении им претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если он предусмотрен федеральным законом или договором; несоблюдение данного порядка истцом влечет за собой оставление искового заявления без рассмотрения (эти правила закреплены в п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2 ст. 148 АПК РФ);

- предусматривает отнесение судебных расходов на лицо, уклоняющееся от проведения досудебной примирительной процедуры (это прямо предусмотрено в ч. 1 ст. 111 АПК РФ: "В

случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела").

Существующее правовое регулирование примирительных процедур признается недостаточным. И все чаще звучат высказывания о важности законодательного определения альтернативных способов разрешения и урегулирования споров, о необходимости разработки специальных законов, определяющих принципы и регулирующих иные вопросы примирительных процедур, и даже о необходимости формирования перечня "допустимых или рекомендованных для использования способов АРС" <1>. В связи с этим хотелось бы сделать несколько замечаний.

--------------------------------

<1>  Коннов  А.Ю.  Понятие,  классификация  и  основные  виды  альтернативных  способов

разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12.

 

Первое. Как известно, в результате судебной реформы 1864 г. в России был введен институт мировой юстиции: низшим звеном судебной системы стал мировой суд. Перед создаваемыми мировыми судами ставились задачи примирения спорящих сторон, охраны общего порядка и спокойствия (что в целом и определяло их название).

Устав гражданского судопроизводства 1864 г. предусматривал, что мировой судья на основании соглашения сторон мог выполнять примирительные функции по правилам, установленным для третейского суда <1>. Иными словами, мировые судьи рассматривались как примирители, "назначение которых состоит лишь в том, чтобы при помощи своих познаний и посредством подачи тяжущимся советов прекращать в самом начале тяжбы, которые угрожают сторонам" <2>. В случае невыполнения мировым судьей обязанности по принятию мер для примирения спорящих сторон вышестоящий суд рассматривал это как существенное нарушение процессуальных норм, влекущих отмену вынесенного по делу судебного решения.

--------------------------------

<1> Устав гражданского судопроизводства с разъяснениями Сената по 1903 г. включительно.

Екатеринослав, 1904. С. 44. До этого по указу императрицы Екатерины Великой были созданы и существовали с 1775 по 1862 г. губернские совестные суды. К их полномочиям относилось рассмотрение в порядке примирительных процедур гражданских и некоторых уголовных дел (малолетние, невменяемые и т.п.), споров между родителями и детьми (изъятых из подведомственности обычных судов), а также иных споров (если об этом была достигнута договоренность сторон). Совестный суд разрабатывал условия для примирения сторон, привлекая иногда примирителей. Если примирение сторон не удавалось, стороны были вправе обратиться в обычный суд за разрешением спора.

<2> Boncenne. Introd. P. 297 (цит. по: Нефедьев Е.Н. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 31).

 

Сравнительно недавно в российском правопорядке институт мировой юстиции был восстановлен. Однако, как обоснованно отмечают А. Кузбагаров и С. Загайнова, "примирительную функцию мировой юстиции действующее законодательство особо не выделяет" <1>. В результате порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел у мировых судей происходит по общим правилам производства в районном суде общей юрисдикции. Деятельность же по содействию примирению сторон в лучшем случае ограничивается дежурным вопросом о том, не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением.

--------------------------------

<1>   Кузбагаров   А.,   Загайнова   С.   Об   использовании   примирительных   процедур   при

осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 27.

 

То обстоятельство, что классическая цель мировых судей - примирение спорящих сторон - приобрела сегодня как будто вторичное значение, привело к утрате роли мировой юстиции как инстанции примирения, инстанции, первоочередная задача которой состоит именно в урегулировании, а не в разрешении спора. И таким образом, потенциал мировой юстиции не раскрыт. Думается, это положение нуждается в изменении.

Второе. Как уже было сказано выше, далеко не все иностранные государства обеспечены правовыми нормами, регулирующими примирительные процедуры, подробное регулирование примирительных процедур - это скорее исключение, но не правило. При этом многие страны, где примирительные процедуры получили широкое распространение, не принимали специального законодательства в этой области (например, Испания, Финляндия).

В то же время во многих европейских государствах идет активная законопроектная работа по урегулированию процессов альтернативного разрешения и урегулирования споров. И в этих условиях, думается, можно было бы поддержать разработку в России закона, посвященного определению общих положений, целей проведения процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров или их разновидности - примирительных процедур (в том числе претензионного  порядка,  независимой  экспертизы,  согласительной  процедуры  и  др.)  и  их основных принципов: добровольности, конфиденциальности информации, раскрытой сторонами в ходе процедуры примирения, и проч. Принятие подобного базового закона дало бы импульс дальнейшему развитию процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров. Это, в свою очередь, способствовало бы более широкому использованию этих процедур на практике и повышению их эффективности, что также разгрузило бы судебную систему, перегруженную большим количеством все усложняющихся дел.

Третье. Вполне возможно, что отдельные разновидности примирительных процедур нуждаются в самостоятельном правовом регулировании - более подробном законодательном базисе, который послужит основой для создания примирительных регламентов (или их частного случая - согласительных регламентов). Таковым, по всей видимости, должен стать проект федерального  закона  "О  примирительной  процедуре  с  участием  посредника  (медиации)"  <1> (далее - законопроект).

--------------------------------

<1> С текстом проекта федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с

участием посредника (медиации)", доработанным и подготовленным для рассмотрения в первом чтении,  можно  ознакомиться  по  адресу (портал "Законодательная деятельность").

 

Инициированный Торгово-промышленной палатой РФ данный законопроект был основан на положениях рассмотренного ранее Типового закона ЮНСИТРАЛ, на что ранее прямо указывалось в  ст. 1 законопроекта. Впоследствии данное указание из законопроекта было исключено, хотя многие   положения   Типового   закона   ЮНСИТРАЛ,  учтенные   законопроектом,   сохранены   в последнем <1>.

--------------------------------

<1> Т.Е. Абова пишет о том, что ссылка в законопроекте на Типовой закон ЮНСИТРАЛ

"делает сферу регулируемых отношений более привлекательной для иностранных партнеров" (Абова Т.Е. Заключение на проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. 2007. N 2. С. 14 - 15).

 

В  тексте  законопроекта  используется  термин  "посредник";  чтобы  не  сбивать  читателя  с толку, этот термин будет использоваться и далее при анализе законопроекта, хотя, по убеждению автора  настоящей  главы,  более  целесообразным  было  бы  использование  в  законопроекте термина "примиритель" (об этом говорилось ранее). Итак, к положениям законопроекта, которые воспроизводят положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, относятся положения:

-  о  невозможности  применения  данного  законопроекта  к  случаям  содействия  в урегулировании спора судьей государственного суда или арбитром (третейским судьей) <1> (п. 9 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 3 ст. 2 законопроекта);

--------------------------------

<1> Данное положение представляется весьма важным, поскольку оно дает дополнительные

аргументы для обоснования подхода, согласно которому судья в процессе может выступать только в качестве лица, обладающего полномочиями выносить обязательное для сторон решение, но не как  посредник  между  сторонами.  Это  положение  не  допускает  возложение  на  судей государственных  судов  и  арбитражей  (третейских  судов)  не  свойственных  им  полномочий  - оказания посреднических услуг - и не предусматривает установление для них каких-либо дополнительных  обязанностей.  Сказанное,  впрочем,  вовсе  не  означает,  что  судья государственного суда или арбитража (третейского суда) не может содействовать сторонам в примирении  по  спору.  Но  это  содействие  ограничено  рамками  АПК  РФ,  ГПК  РФ  и  иных федеральных законов и предусматривает совершение судьей таких поименованных в законе действий,  как  разъяснение  сторонам  возможности  заключить  мировое  соглашение  по  делу, порядка и последствий его заключения, а также порядка исполнения мирового соглашения. Кроме того, суд может оказать содействие и посредством отложения судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае необходимости выработки условий мирового соглашения и проч.

 

- о признании предложения одной стороны об обращении к примирительной процедуре отклоненным  в  случае  отсутствия  ответа  от  другой  стороны  (п.  2  ст.  4  Типового  закона ЮНСИТРАЛ; п. 2 ст. 7 законопроекта) <1>;

--------------------------------

<1> К сожалению, в законопроект не вошло содержащееся в п. 1 ст. 4 Типового закона

ЮНСИТРАЛ положение о том, что согласительная процедура в отношении возникшего спора начинается в день, когда стороны соглашаются обратиться к этой процедуре.

 

- о выборе сторонами порядка проведения примирительной процедуры посредством ссылки на какие-либо правила или иным образом (п. 1 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 1 ст. 12 законопроекта);

- о выборе посредником порядка проведения примирительной процедуры в тех случаях, когда отсутствует договоренность сторон о порядке проведения примирительной процедуры (п. 2 ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 2 ст. 11 законопроекта);

- о недопустимости предвзятого подхода посредника по отношению к сторонам (п. 3 ст. 6

Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 3 ст. 12 законопроекта);

-  о  конфиденциальности  процедуры  (ст.  9  Типового  закона  ЮНСИТРАЛ;  ст.  14 законопроекта). Но принципиальным отличием от Типового закона ЮНСИТРАЛ является то, что посредникам (и почему-то организациям, оказывающим услуги в сфере примирения) п. 3 ст. 14 законопроекта  предоставляется  свидетельский  иммунитет,  который  подразумевает  запрет  на допрос в качестве свидетелей самих посредников и работников этих организаций, а также проведение в отношении них оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, связанных с участием данных лиц в примирительной процедуре, в отсутствие судебного решения. Это положение серьезно отличается от текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором положение о  конфиденциальности  исчерпывается  следующим  установлением:  "Если  стороны  не договорились об ином, сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к согласительной процедуре, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мирового соглашения". Надо отметить и то, что в первоначальном тексте законопроекта содержалась оговорка о неприменимости правила о  конфиденциальности  в  тех  случаях,  "когда  это  требуется  в  соответствии  с  федеральным законом или в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>. Данная  оговорка  трансформировалась  в  указание  о  конфиденциальности  информации, относящейся  к  примирительной  процедуре,  за  исключением  случаев,  когда  ее  раскрытие требуется в соответствии с федеральным законом (п. 1 ст. 14 законопроекта);

--------------------------------

<1> Имелись в виду, например, положения ч. 2 ст. 9 Федерального закона "О борьбе с

терроризмом" (сообщение граждан правоохранительным органам о ставших известными им сведениях  о  террористической  деятельности  является  гражданским  долгом  каждого),  ст.  7.1

Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (при наличии у адвоката, нотариуса, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган).

 

- об ограничении использования информации в судебном или третейском разбирательстве

(ст. 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ; ст. 15 законопроекта);

-   об   основаниях   завершения   примирительной   процедуры   (ст.   11   Типового   закона

ЮНСИТРАЛ; ст. 16 законопроекта) <1>.

--------------------------------

<1>      Правда,           в          законопроект включено       дополнительное        основание      завершения

примирительной процедуры. В качестве такового указывается истечение срока, определенного сторонами для урегулирования спора, если стороны не договорились о его продлении.

 

В то же время сопоставительный анализ Типового закона ЮНСИТРАЛ и законопроекта позволяет говорить о ряде принципиальных отличий, существующих между ними, что в некотором роде оправдывает исключение названного упоминания из законопроекта. На некоторых из них, по- видимому, следует остановиться подробнее.

1. Как указывалось выше, для целей Типового закона ЮНСИТРАЛ термином "согласительная процедура"  обозначается  одна  из  разновидностей  примирительных  процедур,  при  которой спорящие стороны обращаются к примирителю за помощью в урегулировании спора (п. 3 ст. 1

Типового закона) <1>. Иные примирительные процедуры (претензионный порядок, примирение сторон без участия примирителя и др.) данным Типовым законом не охватываются.

--------------------------------

<1>   Как   указывалось   в   Руководстве   по   принятию   и  применению   Типового   закона ЮНСИТРАЛ, термин "согласительная процедура" используется в качестве обобщающего понятия, охватывающего процедуры, в которых лицо или коллегия лиц оказывает сторонам независимую и беспристрастную   помощь   в  их   попытке   достичь   мирного   урегулирования   спора   (Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре // Третейский суд. 2003. N 1. С. 120).

 

В преамбуле законопроекта, имеющего, как уже было сказано выше, наименование "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", указывается, что он "призван содействовать  урегулированию  споров  путем  проведения  примирительных  процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота". При этом в ст. 3 Законопроекта "процедура урегулирования спора между сторонами с помощью лица, именуемого посредник" обозначается термином "примирительная процедура".

Таким образом, в законопроекте понятие "примирительная процедура" необоснованно сужается:  под  ним  понимаются  только  примирительные  процедуры  с  участием  примирителя. Между тем понятие "примирительные процедуры" охватывает и иные примирительные процедуры (например, непосредственные переговоры сторон, неоднократно упоминавшийся претензионный порядок).

Столь узкое толкование в законопроекте понятия "примирительная процедура" (или, если говорить более точно, подмена видового понятия "примирительная процедура с участием посредника" родовым понятием "примирительная процедура") только на первый взгляд кажется незначительным. На самом деле это отражение тенденции к созданию наиболее благоприятных условий для развития специализированных организаций по оказанию услуг в сфере проведения примирительных процедур, для расширения рынка посреднических услуг (возможно, в ущерб развитию иных разновидностей примирительных процедур).

Та же направленность вытекала из правил, установленных в прежней редакции законопроекта: правила об обязательности проведения примирительной процедуры с участием посредника, если стороны договорились обратиться к примирительной процедуре <1>; правила о допустимости принудительного исполнения соглашения об урегулировании, если это соглашение заключено по результатам проведения примирительной процедуры с участием посредника и нотариально удостоверено (такое же соглашение, но заключенное сторонами без содействия посредника, хотя бы и удостоверенное у нотариуса, исполнительной силой не наделялось <2>) и т.д.

--------------------------------

<1>  И  это  при  том,  что,  по  свидетельству  зарубежных  экспертов,  в  тех  странах,  где

согласительные процедуры являются обязательными в силу закона, они наименее эффективны. В дореволюционном российском праве также отмечалось, что обязательность примирительных процедур иногда идет во вред (см., например: Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. С. 29). В современной российской практике это наблюдение подтверждает, например, обязательность претензионного порядка, закрепленная действовавшим до 1995 г. Положением о претензионном порядке урегулирования споров. А.А. Брыжинский говорит о том, что предусматриваем

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 |