Имя материала: Договорное право

Автор: Рожкова М.А

2.2. основные условия соглашений о примирительной процедуре

 

Переходя к рассмотрению условий соглашения о примирительной процедуре, нельзя еще раз не отметить отсутствие на сегодняшний день законодательных норм, регулирующих это соглашение. Вместе с тем существование большого количества примирительных (согласительных) регламентов различных организаций, предоставляющих примирительные услуги, оказывает определенное содействие в выявлении основных элементов этого соглашения.

Как  известно,  общепринятым  является  выделение  трех   значений  термина  "договор": договор-сделка (представляющий собой основание возникновения гражданского правоотношения), договор-правоотношение (т.е. само договорное правоотношение, основанием которого является договор-сделка) и договор-документ (в котором волеизъявление сторон нашло свое закрепление). При этом, как подчеркивает В.В. Витрянский, "когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки  составляют  договорные  условия"  <1>.  Содержание  соглашения  о примирительной процедуре (как договора-сделки) составляют следующие условия:

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография  М.И.  Брагинского,  В.В.  Витрянского  "Договорное  право.  Общие  положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).                                                                                                                                                

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В.  Договорное право: Общие положения. М.: Статут,

1998. С. 238.

 

1. Вид примирительной процедуры.

Его стороны определяют исходя из собственных представлений о целесообразности проведения той или иной процедуры и, как указывалось выше, могут выбрать примирительную процедуру с участием либо без участия примирителя.

Круг разновидностей примирительных процедур без участия примирителя достаточно узок: в него можно включить, например, неоднократно упоминавшиеся ранее непосредственные переговоры сторон и претензионный порядок урегулирования споров.

Противоположным будет утверждение в отношении примирительных процедур с участием

примирителя. Зарубежной практикой выработано достаточно большое количество их разновидностей,  которые  можно  объединить  в  две  основные  группы  <1>.  Это  процедуры,  в которых примиритель:

--------------------------------

<1> Обзор процедур альтернативного разрешения и урегулирования споров см., например:

Коннов А.Ю. Указ. соч.; Сердюкова Н.В., Князев Д.В. Альтернативные способы урегулирования правовых споров в США и России. С. 94 - 96.

 

1) способствует достижению урегулирования спора;

2) дает оценку фактам, приведшим к спору или характеризующим его.

К первой группе процедур можно отнести, в частности:

- председательство на мини-суде, когда примиритель председательствует на мини-суде, под которым понимается рассмотрение спора руководством спорящих компаний (эта процедура в литературе признается промежуточной между арбитражем и примирительной процедурой). В этой процедуре комиссия, состоящая из руководства спорящих компаний и возглавляемая примирителем, получает информацию о сути спора, излагаемую специалистами с обеих сторон.

Руководители после заслушивания специалистов относительно сути спора ведут переговоры по этому спору, получив объективную (двустороннюю) оценку о причинах этого спора и уяснив предложения специалистов о выходе из сложившегося конфликта. Задача примирителя - руководство ходом процедуры, контроль за взаимодействием сторон и помощь комиссии в выявлении предмета спора и сглаживании конфликта;

- консультирование на переговорах, когда примиритель работает над субъективной стороной конфликта (негативными представлениями сторон друг о друге, враждебными намерениями и поведением), преодолевая агрессивность сторон;

- омбудсменство, когда неофициальное лицо выступает в роли примирителя в какой-либо организации, что предусматривает рассмотрение устных и письменных жалоб, предоставление информации по запросам, изучение обстоятельств возникшего внутри организации спора, а также разъяснение внутренних правил организации <1> и т.д.;

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Калдина М.А. Корпоративный омбудсмен - возможности развития

концепции в России // Третейский суд. 2005. N 4. С. 150 - 154.

 

- структурированное посредничество, когда примиритель поочередно работает со сторонами,

координируя предоставление информации и контролируя взаимодействие сторон;

- посредничество с позиции силы, когда примиритель обладает возможностью оказывать на спорящие стороны воздействие (например, такое воздействие может оказывать юридическое лицо на лиц, подконтрольных ему или зависимых от него);

- председательство на переговорах сторон, когда примиритель только председательствует на переговорах сторон;

- фасилитаторство (от англ. facilitate - облегчить), когда примиритель только содействует в организации переговоров и проведении встреч спорящих сторон, не принимая участия в самих переговорах и выработке решений.

Ко второй группе примирительных процедур относятся, например:

- оценочное посредничество, когда примиритель по просьбе спорящих сторон дает оценку правильности занятых ими позиций в данном конкретном споре;

- независимая юридическая оценка, когда в роли примирителя выступает опытный юрист - авторитетный  эксперт  в  соответствующей  области  права,  который  исследует  факты коммерческого спора. Эксперт-юрист дает свое заключение (не имеющее обязательной силы, если стороны прямо не договорились об ином) по поводу обоснованности позиций спорящих сторон и возможных шансах на успех судебного разбирательства в государственном или третейском суде;

- независимое экспертное заключение, когда примиритель - специалист в технической, финансовой или иной сфере - высказывает свое мнение по имеющему важное (даже решающее) значение для урегулирования спора неправовому вопросу, по которому он является экспертом.

2. Язык проведения примирительной процедуры.

Спорящие стороны свободны в выборе языка проведения примирительной процедуры, т.е. они могут отказаться от использования государственного языка Российской Федерации - русского и закрепить положение об использовании другого языка (как иностранного, так и, например, языка республики, которая входит в состав Российской Федерации). Однако при этом необходимо учитывать, что в случае избрания иного (нежели русский) языка для проведения примирительной процедуры  как  ведение  переговоров,  так  и  представление  документов  предполагают осуществление их на этом языке. Таким образом, если одна из сторон будет выступать в примирительной процедуре на русском языке и представлять необходимые материалы на русском языке, на нее возлагается обязанность обеспечить перевод выступления и документов на язык примирительной процедуры.

В то же время при наличии между спорящими сторонами договоренности о ведении примирительной процедуры на нескольких языках возможны переговоры и представление материалов на том языке, на котором они наиболее удобны каждой из сторон.

Если  избранный  спорящими  сторонами  язык  создает  проблемы  для  примирителя,  то стороны должны найти ему квалифицированного переводчика. Расходы на оплату услуг переводчика в любом случае несут стороны.

3. Место проведения примирительной процедуры.

Стороны, безусловно, по своему усмотрению договариваются о месте проведения примирительной процедуры. При этом они могут исходить из различных критериев, которые им кажутся важными (например, критерий удобства или наибольшей приближенности и проч.). Однако при определении места проведения примирительной процедуры необходимо учитывать то обстоятельство, что расходы, связанные с прибытием к месту проведения примирительных процедур самих спорящих сторон (и/или их представителей), а также примирителей (если это согласительная процедура), переводчиков (если их участие предполагается) и иных лиц, участие которых необходимо в примирительной процедуре, возлагаются на сами стороны.

В том случае, если сторонами избрана согласительная процедура и не решен вопрос места ее проведения, оно определяется правилами организации, осуществляющей примирительную деятельность.

4. Администрирование примирительной процедуры.

Этот вопрос приобретает особую остроту, если стороны избрали примирительную процедуру без участия примирителя (в том случае, если это согласительная процедура, стороны с большой вероятностью воспользуются услугами организации, оказывающей примирительные услуги). Включение  данного  условия  подразумевает  под  собой  решение  вопросов  обеспечения помещением, услугами секретаря, стенографистки, машинистки, переводчика и проч.

5. Правила проведения примирительной процедуры.

Как уже указывалось выше, примирительные процедуры не урегулированы жесткими нормативными  предписаниями  (за  исключением,  пожалуй,  обязательного  претензионного порядка). Напротив, примирительные процедуры производятся прежде всего по тем правилам, которые установлены соглашением сторон о примирительной процедуре, и в каждом конкретном случае они могут разниться.

В том случае, если стороны избрали примирительную процедуру без участия примирителя и не установили никаких правил проведения этой процедуры, то ее прохождение будет стихийным и навряд  ли  принесет  положительные  плоды.  Гораздо  успешнее  эта  процедура  пройдет,  если стороны заимствуют некоторые положения из регламента той или иной организации, оказывающей примирительные услуги.

Если стороны согласовали применение претензионного порядка, им необходимо оговорить сроки (о них будет говориться дальше), требования, например, к форме претензии и документам, ее подтверждающим. Установление подобных правил, регулирующих эту (письменную) процедуру, будет способствовать ее эффективному использованию.

В тех ситуациях, когда стороны избрали согласительную процедуру (примирительную процедуру с участием примирителя) и в отсутствие согласованных ими правил проведения примирительной процедуры обратились в организацию, оказывающую примирительные услуги, процедура будет проходить более организованно - по правилам этой организации. Закрепленные в согласительном (примирительном) регламенте эти правила позволят провести согласительную процедуру более четко и оперативно.

Если спорящие стороны, избрав согласительную процедуру, договорились об использовании правил  проведения  примирительных  процедур,  предлагаемых  подобными  организациями,  они могут сделать прямую отсылку к их согласительным (примирительным) регламентам (что подразумевает ознакомление обеих сторон с этими регламентами).

Но стороны не лишены права установить правила, отличающиеся от предусмотренных согласительным (примирительным) регламентом подобных организаций, даже если они обращаются к услугам этих организаций. И в этом случае согласительная процедура будет проходить по правилам, предусмотренным соглашением сторон.

Кроме того, стороны вправе прямо закрепить в соглашении о примирительной процедуре те или  иные   положения,   заимствованные   из   согласительных   (примирительных)   регламентов различных организаций (конечно, при условии непротиворечия этих условий друг другу). Необходимость в этом может возникнуть в ситуации, когда стороны согласовали применение согласительного регламента конкретной организации, оказывающей примирительные услуги, который, например, не предусматривает порядок назначения примирителя.

6. Конфиденциальность примирительной процедуры.

Для всякой примирительной процедуры определяющим является принцип конфиденциальности. И общим правилом признается конфиденциальность примирительной процедуры   и   закрытость   для   иных   (кроме   участников   примирительной  процедуры)   лиц информации, которая была представлена сторонами, если стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное. Исключением из этого правила является претензионный порядок урегулирования споров, проведение которого нацелено не только на примирение сторон, но и на создание доказательственной базы в случае неудачного окончания этой примирительной процедуры.

Дореволюционное российское процессуальное законодательство позволяло разрешать или исключать отдельные проблемы, с которыми потенциальные субъекты мирового соглашения сталкивались в ходе примирительной процедуры. Так, действующее в тот период процессуальное законодательство предусматривало, что стороны вправе просить суд рассматривать их мировую сделку в закрытом заседании (ст. 1363 Устава гражданского судопроизводства). Такое правило объяснялось тем, что при проведении переговоров сторонам должны быть созданы все условия для объективного и открытого обсуждения обстоятельств, на которых они основывали свои действия, и предоставлений, на которые они готовы пойти при заключении мировой сделки. Признавалось, что публичность заседания может иногда стеснить свободу предложений и тем самым помешать самому примирению <1>.

--------------------------------

<1>      Азаревич        Д.        Судоустройство        и          судопроизводство     по        гражданским делам.

Университетский курс. Т. 3: Судопроизводство. Варшава: Тип. Варшавского учебного округа, 1900. С. 99; Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. В 2 т. Т. 2. Пг.: Законоведение, 1916. С. 2034.

 

Правоведы по-разному оценивали названное законоположение. Например, К.И. Малышев считал, что норма ст. 1363 Устава гражданского судопроизводства не дает никакого особого права сторонам, если суд не признает их просьбы уважительными <1>. В.Л. Исаченко писал о том, что не имеется оснований для разрешения этого вопроса в отрицательном смысле, так как удовлетворением такой просьбы ни чьи-либо права, ни интересы нарушены быть не могут <2>. Схожую позицию занимал и К. Анненков <3>.

--------------------------------

<1> К.И. Малышев подчеркивал при этом, что, по толкованию Сената, ст. 1363 Устава гражданского судопроизводства неприменима к делам, которые рассматриваются у мировых судей

(Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. С. 402).

<2> В.Л. Исаченко. Особые производства. Цит. по: Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. С. 2035.

<3> См.: Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. VI.

СПб., 1887. С. 240.

 

Весьма   значимым   представляется   и  положение,   содержащееся   в   ст.   1365   Устава гражданского судопроизводства: уступки сторон, сделанные в процессе их примирения, не имеют для них обязательной силы, если примирение по какой-либо причине не состоялось. Комментируя эту статью, К. Анненков отмечал, что сделанные друг другу уступки не должны приниматься и судом при последующем разрешении дела. Однако далее им указывалось, что из этой статьи не может выводиться то заключение, что "не должно было считаться обязательным для стороны и сделанное ею во время переговоров о мировом соглашении и признание каких-либо фактов спора, на том основании, что признание есть только один из видов доказательств, которое нередко и по существу его может и не заключать в себе никаких уступок по предмету спора, вследствие чего и принятие судом этого доказательства в основание решения по делу никак не должно считаться за действие, противное правилу ст. 1365" <1>.

--------------------------------

<1> Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. VI. С. 240.

 

Такая позиция выглядит весьма устаревшей. Однако ее последствия ощущаются и сегодня: отсутствие установленного законом правила о необходимости сохранения конфиденциальности всей информации, полученной на переговорах о примирении (относительно признания значимых по  делу  фактов,  предложений  о  предоставлении,  изложения  мотивов  поведения  сторон  или причин допущенного правонарушения и т.п.), позволяет использовать ее одной из сторон против другой стороны в последующем судебном разбирательстве в качестве доказательства своей правоты и слабости позиции противника.

Добывание доказательств таким образом нельзя признать этичным. Но, к сожалению, действующее отечественное законодательство вовсе не содержит положений о сохранении конфиденциальности информации, раскрытой в ходе примирительных процедур. Тогда как закрепление в законе принципа конфиденциальности примирительных процедур отвечало бы интересам спорящих сторон и способствовало достижению цели примирения.

Данный принцип нашел свое воплощение, в частности, в ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ (в  ней  закреплено  правило  о  конфиденциальности  всей  информации,  относящейся  к согласительной процедуре, за исключением случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения мировой сделки) и развитие - в ст. 10 Типового закона, в соответствии с которой стороны, примиритель, другие лица, присутствующие при проведении примирительной процедуры, не вправе приводить или представлять в качестве доказательств либо ссылаться в свидетельских показаниях в судебном либо третейском разбирательстве на:

- предложение одной из сторон об обращении к согласительной процедуре или тот факт, что одна из сторон выразила готовность к участию в согласительной процедуре;

- мнения или предложения, высказанные одной из сторон согласительной процедуры в отношении возможного урегулирования спора;

- заявления или признания, сделанные одной из сторон в ходе согласительной процедуры;

- предложения примирителя;

- тот факт, что одна из сторон проявила готовность принять предложение об урегулировании,

сделанное примирителем;

- документ, подготовленный исключительно для целей согласительной процедуры.

Следование указанному принципу в примирительных процедурах объясняется тем, что условия конфиденциальности гораздо более благоприятны для урегулирования спора. Это утверждение становится очевидным при сравнении с судебным разбирательством в государственном суде, для которого одним из основных является принцип гласности: гласность этого процесса нередко вовсе не на пользу спорящим сторонам, которые предпочли бы не выступать субъектами общественного обсуждения.

В  отсутствие  на  сегодняшний  день  в  России  законодательных  норм,  гарантирующих

соблюдение сторонами, а также иными лицами принципа конфиденциальности примирительных процедур, сторонам просто необходимо включение соответствующих условий в соглашение о примирительной процедуре <1>. То есть желательно закрепить в этом соглашении общее условие о конфиденциальности и закрытости информации (если стороны не договорились об обратном).

--------------------------------

<1>  К сожалению, далеко не во всех  случаях  стороны добросовестно следуют условию

конфиденциальности,  когда  спор  передается  на  рассмотрение  и  разрешение  суда (государственного или третейского). Но что еще больше удручает, так это то, что суды нередко считают  возможным  принимать  такого  рода  доказательства,  тем  самым  признавая  их допустимость в судебном разбирательстве. Хотелось бы верить, что подход судов в отношении признания упомянутых фактов в качестве допустимых доказательств кардинально изменится, что создаст дополнительные условия для развития примирительных процедур.

 

Для этого стороны могут своим соглашением определить пределы применения принципа конфиденциальности в отношении сведений, документов и предложений, представленных или сделанных в процессе примирительной процедуры. Допустимо, например, закрепление условия о том, что ни при каких обстоятельствах не должны предъявляться в качестве доказательств в судебное разбирательство (в государственный суд или арбитраж (третейский суд)) или иным образом доводиться до сведения иных лиц:

- любые документы, заявления или сообщения, передаваемые другой стороной (а также примирителем, если сторонами избрана согласительная процедура) в ходе проведения примирительных процедур, за исключением случаев, когда они могут быть получены самостоятельно стороной, желающей их представить в суд в качестве доказательства;

-  всякого  рода  мнения,  суждения  или  предложения  относительно  возможного урегулирования спора, сделанные любой стороной в ходе примирительных процедур;

- любые признания, сделанные другой стороной в ходе примирительных процедур;

- любые мнения или предложения примирителя, высказанные в ходе согласительных процедур (если сторонами избрана согласительная процедура);

- факт согласия любой из сторон или ее готовность принять предложение другой стороны о заключении мировой сделки.

Вместе  с  тем  нельзя  оставить  без  внимания  то  обстоятельство,  что  не  все  сведения, которые сообщаются в ходе примирительной процедуры, могут иметь характер конфиденциальной информации. Исключением из этого правила будут, например, сведения, которые в силу законодательства  Российской  Федерации  не  могут  рассматриваться  в  качестве конфиденциальных <1>; сведения, которые сами стороны не признают конфиденциальными (например, информацию о самом факте проведения примирительной процедуры, о содержании мировой сделки).

--------------------------------

<1> Например, упомянутые в Законе РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", в Перечне сведений конфиденциального характера, утвержденном Указом Президента РФ

от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера", и др.

 

Далеко не во всех случаях может быть полностью реализована конфиденциальность заключенной по результатам проведения примирительной процедуры мировой сделки (если стороны согласовали такое условие). Это обусловлено тем, что неисполнение или ненадлежащее исполнение   условий  мировой  сделки  одной   из   ее  сторон   (должником)   может  послужить основанием для обращения в суд с иском другой стороны (кредитора) и содержание мировой сделки  в  этом  случае  подлежит  раскрытию  (во  всяком  случае,  в  отношении  положений, касающихся исполнения договора и ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей из договора). Иной подход к решению этого вопроса ограничивал бы кредитора в возможности защиты им субъективных гражданских прав. Но соглашение об урегулировании, не являющееся гражданско-правовой сделкой и не предусматривающее принудительное исполнение, допускает распространение на него условия конфиденциальности.

Помимо сказанного для целей снижения вероятности раскрытия информации, сообщенной в процессе примирительной процедуры, допустимо включение специального условия о том, что к участию  в  ней  и  к  изучению  документов,  раскрытых  в  ходе  этой  процедуры,  не  могут  быть допущены лица, не принимающие участие в урегулировании спора. К таким лицам могут быть отнесены, например, председатель или заместитель председателя организации, оказывающей примирительные услуги, а также персонал этой организации - секретари, машинистки, иные сотрудники (за исключением, пожалуй, лиц, выполняющих технические функции по обеспечению примирительной процедуры (направление корреспонденции, ведение протокола, если таковой ведется, и проч.)). Либо, напротив, стороны могут договориться о допустимости присутствия сторонних лиц на переговорах, составив список таких лиц и определив их полномочия.

7. Сроки.

Стороны могут согласовать различные сроки, относящиеся к примирительной процедуре.

Во-первых, это может быть срок направления ответа на предложение о проведении примирительной процедуры. Этот срок имеет существенное значение, поскольку сторона, не получившая ответа на свое предложение о проведении примирительной процедуры в установленный срок, может рассматривать отсутствие ответа как отклонение ее предложения об обращении к примирительной процедуре и вправе обратиться в суд за разрешением возникшего правового спора.

При этом немотивированное уклонение любой другой стороны от использования примирительной процедуры, если такая процедура предусмотрена соглашением сторон, в соответствии с ч. 1 ст. 111 АПК РФ создает предпосылки для последующего отнесения на уклонившуюся от примирительной процедуры сторону всей суммы судебных расходов независимо от результатов рассмотрения дела.

Во-вторых, это могут быть сроки проведения самой примирительной процедуры. Этот срок может быть согласован сторонами в целях избежать ненужные задержки: стороны вправе установить, что, если в оговоренный ими срок спор не будет урегулирован, примирительная процедура  завершается.  Такое  правило  будет  оказывать  дисциплинирующее  воздействие  не только на спорящие стороны, но и на примирителя.

Допустимо установление и иных сроков, которые, по мнению сторон, будут положительно воздействовать на ход примирительной процедуры и достижение урегулирования спора. Для претензионного порядка особо важны сроки предъявления претензии и ее рассмотрения: именно они в первую очередь определяют оперативность и эффективность претензионного порядка урегулирования спора.

8. Распределение и уплата расходов.

Состав расходов на примирительную процедуру может существенно разниться, как и сумма этих  расходов (о расходах  на согласительную процедуру говорилось  в п.  2.1 ч.  2 настоящей главы).

В силу сложившейся практики стороны несут расходы по проведению примирительной процедуры  поровну   (это  объясняется  тем,  что  в  результате  проведения  примирительной процедуры  нет  проигравшей  и  выигравшей  стороны,  поэтому  принцип  возложения  бремени расходов на проигравшую сторону в данном случае использован быть не может). В то же время все расходы, связанные с проведением примирительной процедуры (транспортные расходы, расходы   на   представителя   и   проч.),   каждая  из   спорящих   сторон   определяет   и   несет самостоятельно. Возмещение этих расходов не предусматривается.

Стороны имеют возможность договориться об ином порядке распределения расходов на примирительную процедуру, что они должны отразить в заключаемом ими соглашении о примирительной   процедуре.   Такое   соглашение   может   быть   заключено   сторонами  как   до проведения примирительной процедуры, так и по завершении ее проведения.

Для тех случаев, когда стороны избирают согласительную процедуру (примирительную процедуру с участием примирителя), помимо указанного выше им дополнительно необходимо согласовать еще ряд условий, к которым относятся перечисленные ниже.

9. Квалификационные требования к примирителю.

В действующем российском законодательстве не определены требования, предъявляемые к примирителю.  Но  даже  в  случае  принятия  законопроекта  "О  примирительной  процедуре  с участием посредника (медиации)" требования к примирителю ограничены, во-первых, указанием на  то,  что  в  этом  качестве  может  выступать  физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости; во-вторых, положением о том, что в этом качестве не могут выступать лица, замещающие государственные должности в Российской Федерации (в субъектах Российской Федерации), и государственные служащие; в-третьих, указанием на то, что это должно быть лицо, независимое от сторон (ни прямо, ни косвенно не заинтересованное) и в силу этого беспристрастное.

Таким образом, квалификационные требования к примирителю придется определять самим сторонам, если они заинтересованы в профессиональном и оперативном содействии в урегулировании их спора.

При установлении подобных требований сторонам необходимо исходить из существа спора, который они намерены урегулировать. С учетом этого стороны могут счесть необходимым наличие у примирителя специальных познаний (специализации), и совсем необязательно высшего юридического образования: данное требование не будет оправданным, если примиритель может приглашаться  для  содействия  в  урегулировании  неправовых  споров.  Но  и  урегулирование правовых споров вовсе не требует обязательно участия примирителя, обладающего высшим юридическим образованием, ведь деятельность примирителя состоит не в определении правого и виноватого в правовом споре, а в налаживании конструктивных отношений между спорящими сторонами, что должно привести к ликвидации спора.

Таким образом, гораздо более важным является наличие у примирителя специальной подготовки по искусству ведения переговоров и практического опыта по осуществлению примирительных процедур, поскольку именно они могут обеспечить оказание примирителем квалифицированной помощи в урегулировании спора <1>.

--------------------------------

<1> Независимо от того, что сами стороны избрали примирителя либо он назначен волевым

решением  организации,  оказывающей  примирительные  услуги,  стороны  вправе  потребовать подтверждения его квалификации.

 

10. Число примирителей.

Обычно для проведения согласительной процедуры привлекается один примиритель, поскольку  в  условиях  этой  процедуры  разрешения  спора  не  требуется,  а  окончание  спора находится целиком в руках самих спорящих сторон, направляемых примирителем в сторону урегулирования спора. И напротив, участие в согласительной процедуре нескольких примирителей может создать ситуацию, известную по басне "Лебедь, рак и щука".

Вместе с тем стороны вправе соглашением установить любое количество примирителей исходя из собственного представления о согласительной процедуре и роли примирителей в ее проведении. При этом стороны не ограничены правилом о нечетном количестве (как это имеет место при  определении числа третейских  судей, которых  должно быть  обязательно нечетное число для обеспечения принятия решения по делу большинством голосов).

В том случае, если стороны не оговорят в соглашении количество примирителей, которые могли бы способствовать урегулированию спора, то, как правило, избирается (или назначается) один примиритель. Однако регламентом (правилами) организации, оказывающей примирительные услуги, может устанавливаться иная численность состава примирителей (например, два, три или пять), что позволяет подчеркнуть важность согласования сторонами данного условия, учитывая, что расходы на услуги примирителя уплачивают сами стороны.

11. Правила избрания примирителя.

Избрание  примирителя   сторонами   -   один   из   самых   важных   этапов   согласительной процедуры, который оказывает существенное влияние на саму процедуру. Стороны, избирая примирителя, ориентируются на его профессиональный авторитет и компетентность, предполагая, что им будет оказана профессиональная помощь и они смогут достигнуть взаимовыгодного соглашения.

Стороны  соглашением  могут  определить  правила  избрания  примирителя  или  сразу  же указать в соглашении конкретное лицо (кандидатуру примирителя). В том случае, если они этого не сделали, они могут воспользоваться регламентом (правилами) организации, оказывающей примирительные услуги, который содержит соответствующие нормативные предписания о порядке избрания  кандидатуры  примирителя.  Та  же  организация,  несомненно,  может  предоставить сторонам список примирителей - список, который должен включать наиболее квалифицированных, авторитетных,  по  мнению  этой  организации,  специалистов  в  области  примирения  спорящих сторон, которые способны обеспечить беспристрастное и непредвзятое содействие в урегулировании спора.

В случае если по каким-то причинам стороны не избрали примирителя (или избрали его, но он не выразил своего согласия, а другого примирителя стороны избрать затрудняются), по общему правилу  примиритель  назначается  организацией,  оказывающей  примирительные  услуги  <1>. Здесь следует подчеркнуть особо, что назначение примирителя может иметь место только в той ситуации, когда принципиальное согласие сторон на проведение согласительной процедуры достигнуто, а заминка произошла именно в отношении кандидатуры примирителя. В том случае, если одна из спорящих сторон не выразила согласие на проведение согласительной процедуры, примиритель  не  может  быть  назначен,  и  сама  процедура,  основанная  на  принципе добровольности, не может быть начата.

--------------------------------

<1> В этом состоит отличие избрания примирителя от его назначения: избрание осуществляется сторонами согласительной процедуры, тогда как назначение - иным лицом (организацией, оказывающей примирительные услуги) при условии согласия на это самих сторон.

 

Здесь  же  следует  отметить  важность  согласования  сторонами  вопросов  замены примирителя для тех случаев, когда примиритель, начавший согласительную процедуру, не может далее ее продолжать по не зависящим от него причинам (болезнь, большая загруженность и др.) либо отказался от ее продолжения (что допустимо на любом этапе проведения согласительной процедуры). Скорое вступление в примирительную процедуру другого примирителя взамен выбывшего позволит избежать ненужных проволочек и обеспечит непрерывность и оперативность примирительной процедуры. Для этой цели стороны могут избрать запасного примирителя по правилам, которыми они руководствовались при избрании основного примирителя.

12. Полномочия примирителя.

По сути, это условие вытекает из первого из названных условий - вида согласительной процедуры, избранной сторонами, т.е. если стороны выбрали согласительную процедуру структурированного посредничества, они могут указать, что к полномочиям примирителя отнесены проведение поочередных встреч с каждой из сторон, координация предоставления информации и др.

Если стороны выбрали согласительную процедуру, в которой примиритель дает оценку фактам, приведшим к спору или характеризующим спор, они должны закрепить его право дать заключение по спору. При этом стороны должны согласовать вопрос о том, будет ли данное заключение для них обязательным или будет носить исключительно рекомендательный характер.

Кратко обозначив основные условия соглашения о примирительной процедуре, хотелось бы добавить, что сегодня различными организациями, оказывающими примирительные услуги (как зарубежными,   так   и   российскими),   сформулированы   типовые   оговорки  о  примирительной процедуре,  которые  рекомендуются  для  использования  сторонами  при  подготовке рассматриваемых соглашений. Практика рекомендаций таких типовых оговорок основана на успешном использовании типовых арбитражных (третейских) оговорок; при разработке подобных оговорок учитываются различные аспекты и вопросы, возникающие при проведении примирительных процедур. Используя в качестве основы стандартную форму такой типовой оговорки, можно составить соглашение о примирительной процедуре, дополнив или иным образом изменив ее путем включения в ее текст условий, которые согласованы сторонами применительно к конкретной ситуации.

При определении условий соглашения о примирительной процедуре спорящие стороны должны руководствоваться принципом "компетентно - быстро - при наименьших затратах". Вследствие этого, прежде чем выбирать ту или иную примирительную процедуру, сторонам необходимо ознакомиться, в частности, с примирительным (согласительным) регламентом выбранной ими организации, оказывающей примирительные услуги, а также с документами, на основании которых исчисляются расходы на соответствующую процедуру (регистрационный сбор, гонорарный сбор, административный сбор, дополнительные расходы). Только ознакомление с правилами, закрепленными в этих актах, позволит заранее исчислить предстоящие затраты и определить примерный срок примирительной процедуры, что, безусловно, немаловажно.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 |