Имя материала: Ипотека. Кредит. Комментарий жилищного законодательства

Автор: Грудцына Л.Ю.

Глава 1. ипотечное  жилищное кредитование  в  россии

 

Ипотека и  ипотечный  кредит

 

Ипотека  является  одним  из подвидов  залога без передачи  заложен­ ного  имущества   залогодержателю.   Ипотека  (от  греч.   hypotheka  — залог,  заклад)  представляет  собой  залог недвижимости  для обеспече­ ния денежного требования  кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).   В России  порядок  осуществления  ипотеки  регулиру­ ется  Гражданским  кодексом  РФ ,  Федеральным  законом  от  16 июля

1998 г. №  102-ФЗ «Об ипотеке  (залоге недвижимости)»1   и другими принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми ак­ тами.  Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий," зданий,  сооружений,  квартир и другого  недвижимого имущества.

В силу  залога  кредитор  по  обеспеченному   залогом  обязательству имеет право в случае неисполнения должником  этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества пре­ имущественно перед  другими   кредиторами.

Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения  обязательств. По  сравнению с другими  спо­ собами  обеспечения  исполнения обязательств:  неустойкой,   задатком, поручительством,  удержанием имущества должника,  банковской га­ рантией,  залог является более привлекательным именно с той точки зрения,  что с его использованием проще произвести принудительное взыскание.  Залог предполагает наличие у должника  имущества,  на которое  может  быть наложено  взыскание,  однако  имущество,  на ко­ торое  установлена ипотека,  остается  у  залогодателя  в  его  владении и пользовании.

Договор  ипотеки  является  залогом  именно  недвижимого  имуще­ ства.   К  недвижимому  имуществу относятся  земельные участки,  уча­ стки недр, обособленные водные объекты и все те объекты, которые прочно связаны с землей и перемещение  которых невозможно без не­ соразмерного ущерба  их  назначению (леса, здания, сооружения).

 

1   СЗ  РФ .  - 1998.  - №  29.  - Ст.  3400.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ  ЖИЛИЩНОЕ  КРЕДИТОВАНИЕ В  РОССИИ    11

 

Федеральный закон  «Об  ипотеке  (залоге   недвижимости)»  (да­ лее  — Закон об  ипотеке)  уточняет, что  предметом договора ипотеки могут  быть:

»  земельные участки, за исключением земельных участков, нахо­ дящихся в  государственной или  муниципальной собственности, а также  земельных участков, размер  которых меньше мини­ мального размера, установленного нормативными актами субъ­ ектов  Российской Федерации или  органов местного самоуправ­ ления для  земель  того  или  иного  целевого назначения и разре-

^          шенного использования;

• предприятия, здания, сооружения и иное  недвижимое имущест­

во, которое используется в предпринимательской деятельности;

• жилые  дома,  квартиры,  изолированные  части  жилых  домов  и квартир;

• дачи,  садовые  дома,  гаражи   и  другие   строения  потребитель­

ского  назначения;

• воздушные и  морские  суда,  суда  внутреннего плавания и  кос­

мические объекты.

По  договору о  залоге   недвижимого имущества  (договору об  ипо­ теке)  одна   сторона  —   залогодержатель,  являющийся  кредитором по обязательству,  обеспеченному ипотекой,  имеет право  получить удовлетворение своих  денежных требований к должнику по этому обязательству из  стоимости заложенного недвижимого имущества другой  стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами   залогодателя.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным (то есть от­ дельным по отношению к договору, по которому возникает обеспе­ ченное залогом обязательство) или условия о залоге  могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (например,  положение об  обеспечении своевременного возврата жилищного кредита залогом жилого   помещения).

Залогодателем по  договору  об  ипотеке может  быть  как  сам  долж­ ник  по  основному  обязательству,  так  и  лицо,  участвующее в  таком обязательстве  (третье  лицо).

Общие правила о  залоге,  содержащиеся в  Гражданском  кодексе

-  Российской Федерации, применяются к  отношениям по  договору  об ипотеке в  случаях,  когда  самим   Кодексом или  Законом об  Ипотеке не  предусмотрено иное.

Существенными условиями договора об  ипотеке являются:

• предмет   договора;

• его  оценка;

• обеспечиваемое  обязательство;

• размер  и  срок  исполнения обязательства.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

12        КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Ипотечный  кредит  — это кредит, обеспеченный определенной недвижимой  собственностью.   Ипотечное кредитование   — это предо­ ставление кредита под залог недвижимого имущества. Создание дей­ ственной системы ипотечного кредитования возможно на  базе  разви­ тия  первичного и вторичного рынков ипотечного капитала.

 

Предмет   договора  ипотеки

 

Одним из существенных условий договора об ипотеке является предмет  договора.  Предмет  определяется  через  наименование имуще­ ства,  его  местонахождение, описание,  которые позволят его  иденти­ фицировать, указание  права,  в силу которого  имущество,  являющее­ ся предметом  ипотеки,   принадлежит  залогодателю.

Предметом договора об  ипотеке могут  быть  согласно статье  5  За­ кона об ипотеке,  во-первых,  земельные  участки,  во-вторых,  предпри­ ятия, здания, сооружения и иное  недвижимое'имущество, используе­ мое в предпринимательской деятельности (ангары, цеха и т.д.).. Предметом  ипотеки  могут  быть  жилые  дома  и  квартиры  или  части жилых домов и квартир,  состоящие из одной или нескольких изоли­ рованных комнат; дачи, садовые дома, гаражи  и другие сооружения потребительского назначения. Такое  имущество чаще всего является залогом  по договору  жилищного  кредитования.

Предметом ипотеки может быть и незаконченное строительство, которое рассматривается как  недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке.   Так,  в  статье  76  Закона об  ипотеке прямо  указано,   что  при  предоставлении   кредита  для  сооружения жилого  дома договором об ипотеке может  быть предусмотрено обес­ печение обязательства незавершенным строительством и принадле­ жащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заго­ товлены  для  строительства.

Воздушные и  морские  суда, суда  внутреннего плавания и  косми­ ческие  объекты  также  могут быть  предметом  ипотеки,   поскольку  хо­ тя  и  не  являются имуществом, которое неразрывно  связанно  с  зем­ лей,  но,  как  это  специально   предусмотрено  в  Гражданском  кодек­ се РФ , относятся к недвижимому имуществу в силу  своей  специфики.

Помимо  имущества  предметом  ипотеки  может  быть право  аренды, принадлежащее  залогодателю.  К  такому   залогу   будут  применяться общие   нормы об  ипотеке,  если  иное  не  предусмотрено Законом  об ипотеке и не  противоречит существу  арендных отношений. Так, право аренды может  быть  предметом ипотеки  только   с  согласия  арендода­ теля.  Также  не  допускается  залог  такого,  права  без  согласия  собст­ венника  или лица,  имеющего  право  хозяйственного  ведения,  если за-. коном  или  договором  запрещено  отчуждение  такого  права  без  согла­ сия данных  лиц.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В  РОССИИ                             13

 

Договор ипотеки права  аренды помимо всего прочего должен содержать такое  же  определение арендованного  имущества,  как  если бы данное имущество было предметом ипотеки.  В этом случае в обя­ зательном  порядке  должен  быть указан  срок  аренды.

Недвижимое имущество,  являющееся  предметом договора ипотеки, как  правило,  принадлежит  залогодателю  на  праве  частной  собствен­ ности  или  на праве  хозяйственного  ведения.

Существует ряд  ограничений,  предусмотренных законом,  в отно­

шении  имущества,  которое  не может  быть предметом  ипотеки.

Во-первых, это имущество, изъятое из оборота. Согласно Граж­ данскому  кодексу,  вещами,   изъятыми  из  оборота,  признаются  такие вещи,  которые  не  могут  свободно  отчуждаться  или   переходить  от одного  лица  к другому.  К таким  вещам  относятся, главным  образом, вещи, находящиеся в исключительной собственности государства (например,  ресурсы континентального шельфа,  объекты оборонного производства и  др.) .

Во-вторых, имущество, на  которое в соответствии с федеральным законом  не  может  быть  обращено  взыскание.   Перечень  такого  иму­ щества граждан  содержится  в Гражданском  процессуальном  кодексе.

В-третьих, не может быть предметом ипотеки имущество, в отно­ шении  которого  в установленном  федеральным  законом  порядке  пре­ дусмотрена обязательная приватизация либо  приватизация которого запрещена.

Также  не  может  быть  самостоятельным предметом  договора  ипо­ теки часть имущества, раздел  которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая  вещь).  Например, невозможно заключить договор • ипотеки в  отношении  только   лишь   хвостовой части  самолета.  Закон  об ипотеке  устанавливает  следующие  ограни­ чения в  отношении  имущества,  являющегося  предметом ипотеки. Так, если предметом договора ипотеки является имущество, на отчу­ ждение  которого  требуется  согласие  или  разрешение  другого   лица или органа, то такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества.

Например, на имущество, находящееся в общей совместной соб­ ственности супругов, ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого  супруга, не  являющегося сто­ роной по  договору  ипотеки.       ч

В соответствии с пунктом 2 ст.  62  Федерального закона «Об ипо­

теке (залоге недвижимости)»  при общей долевой или совместной собственности  на. земельные  участки,  которые  могут быть  предметом залога, ипотека может быть установлена только  на принадлежащий гражданину  или   юридическому  лицу  земельный  участок,  выделен­ ный  в натуре  из  земель,  находящихся  в общей  долевой  или  совмест­ ной  собственности.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

14        КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки,  счита­ ется заложенным  вместе с принадлежностями как единое  целое,  если иное  не предусмотрено договором. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета,  если  иное  также   не  предусмотре­ но договором  или законом.

В отношении  отдельных предметов ипотеки Закон об ипотеке предусматривает определенные требования.  Так,  земельные участки не подлежат ипотеке  в случае,  если они  находятся  в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья  из  состава  земель  сельскохозяйственных организаций,  кресть­ янских  (фермерских)  хозяйств  и  полевых  земельных  участков  лич­ ных подсобных хозяйств. Кроме того, не допускается ипотека зе­ мельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного  нормативными актами субъектов Российской Феде­ рации и  нормативными  актами органов местного самоуправления для земель  различного целевого назначения и разрешенного исполь­ зования.

В случае если предметом ипотеки является предприятие как иму­ щественный комплекс, то на все входящее в его состав  имущество распространяется  действие договора ипотеки,  а  именно:  материаль­ ные и нематериальные активы,  в том числе здания,  сооружения, обо­ рудование, инвентарь, сырье, готовая  продукция, права требования, исключительные права,  если иное  не предусмотрено  договором.

Ипотека зданий и  сооружений допускается только  с одновремен­ ной  ипотекой  земельного  участка,  на  котором  находится  это'здание или сооружение,  либо части этого участка,  функционально обеспечи­ вающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права  аренды этого  участка  или  его  соответствующей части.

Не  допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жи­ лых домов и квартир,  находящихся в государственной  или муници­ пальной собственности.

Не допускается заключение договора ипотеки жилого  дома или квартиры, находящихся в частной собственности граждан, через представителя,  за исключением  законных представителей несовер­ шеннолетних граждан, представителей ограниченно дееспособных и недееспособных  лиц.

Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление  права  залога  и на  соответствующую  часть доли  в праве общей  собственности  на  жилой  дом  (общие  помещения дома,  несу­ щие конструкции дома,  механическое,  электрическое, санитарно-тех- ническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее  более  одной   квартиры).

ГЛАВА 1. ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В РОССИИ        15

 

Зало г  недвижимости

 

Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве  европейских государств. Он был известен еще  в  римском праве, но  особенное значение во  всем  мире он приобрел  в XX веке  в странах  с развитой  рыночной  экономикой. Залог недвижимости  всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущ­ ность  ипотеки  состоит  в том,  что кредитор  (он  же залогодержатель) вправе  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения долж­ ником обеспеченного залогом обязательства обратить взыскание на предмет  ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы  при­ читающийся  ему долг.  Недвижимость  обладает  высокой  стоимостью и  считается  одним  из  наиболее  удачных  способов  вложения  капита­ ла, в связи  с тем, что цена на нее не подвержена значительным и не­ предсказуемым колебаниям1.

Залог известен  со времен  Римской  империи,  право которой  отно­ сило  его  к  разряду  прав  на  чужие  вещи  (jura  in  re aliena)2.   Залог  из­ начально служил  способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю  право  в  случае неисполнения их должником  полу­ чить  удовлетворение  путем  перевода в  свою  собственность  заложен­ ного имущества. В настоящее время  в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право  в случае неисполнения должником  обязательства  получить  удовлетворение  за счет  заложен­ ного  имущества преимущественно перед другими  кредиторами за изъятиями, установленными законом.

 

Оценка  предмета  договора  ипотеки

 

Федеральный закон  «Об  ипотеке (залоге   недвижимости)»  указы­ вает на необходимость  оценки  предмета договора ипотеки.  Такая  оцен­ ка  осуществляется по  соглашению сторон, при  этом  стороны могут  са­ мостоятельно договориться о цене предмета либо поручить это третьей стороне.

Не всегда обращение  к эксперту  за оценкой  предмета действительно необходимо,  поскольку,  хотя такая оценка и будет иметь независимый характер, привлечение эксперта может привести к нарушению интересов одной из сторон либо привести  к тому, что договор будет не заключен.

 

Пантюхипа Е.В. Правовое  регулирование жилищной  ипотеки в законода­

тельстве Российской Федерации. —'М.: РГТЭУ, 2003.

2 Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Пере­

терского. —  М.: Юристъ, 2002.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

16         КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Предмет залога недвижимости оценивается через достижение со­ ответствующего  соглашения  залогодателя с  залогодержателем.  Оцен­ ка  указывается в  договоре в  денежном выражении.

При  ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка  осуществляется  в  соответствии  с  требованиями,   установлен­ ными  федеральным законом,  или  в  определенном им  порядке.  При залоге  предприятия   состав  передаваемого  в  ипотеку  относящегося к  предприятию  имущества  и  оценка  его  стоимости  определяются  на основе инвентаризации  данного имущества.

В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются:

• акт  инвентаризации;

• бухгалтерский   баланс;

• заключение независимого  аудитора   о  составе  и  стоимости иму­

щества,  относящегося  к предприятию.

Оценка земельного участка  при  его ипотеке не может  быть уста­ новлена  ниже  его нормативной  цены,  под  которой  понимается  пока­ затель,   характеризующий   стоимость  земельного  участка  определен­ ного   качества   и  местоположения,  исходя   из  потенциального дохода за  расчетный срок  окупаемости  (ч.  1  ст.  25  Закона РФ   «О  плате  за землю»). Нормативная цена земли вводится для обеспечения эконо­ мического регулирования  земельных отношений  при  передаче  земли в  собственность,  установлении  коллективно-долевой  собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита  под  залог  земельного  участка.

В  соответствии с  постановлением  Правительства  РФ  от  15  марта

1997 г. № 319 «О порядке  определения  нормативной  цены земли» нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполни­ тельной власти  субъектов Российской  Федерации для  земель  различ­ ного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам,  поселениям или  их  группам.  Органы местного  самоуправ­ ления  по  мере  развития рынка  земли  могут  своими решениями повы­ шать или понижать установленную нормативную цену земельного участка,  но  не  более  чем  на  25  процентов.  По  запросам заинтересо­ ванных  лиц комитеты  по земельным  ресурсам и землеустройству  обя­ заны выдавать им документы о нормативной  цене земли конкретного земельного  участка.

В соответствии со ст.  67  Закона об  ипотеке к договору  об  ипотеке земельного  участка должна  быть  приложена  в  качестве  обязательно­ го  приложения копия плана   (чертежа границ)  этого  участка,  выдан­ ная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеуст­ ройству.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В РОССИИ       17

 

Объект  договора ипотеки

 

Объектами договора ипотеки могут быть:  здания, сооружения, жилые  и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как  иму­ щественные комплексы,  воздушные и  морские  суда, а также  земель­ ные участки, не ограниченные в обороте. В принципе, именно этот перечень и указан  в пункте  4 ст.  1 Закона об ипотеке. Ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота.  Но  именно кредитование под  залог  жилой   недвижимости, по  мнению  многих исследователей1, является наиболее перспектив­ ной  и  значимой для  экономики  формой ипотечного кредитования. Жилье  в силу  присущих ему  характеристик  —  недвижимого характе­ ра, определенной стандартизированное™, легкой оценки, наличия ликвидного рынка — идеальное средство обеспечения обязательств. Наличие  собственного жилья  является важной характеристикой для лиц так называемого «среднего класса», поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения  обяза­ тельств.   Эксперты отмечают, что ипотека формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую  мотивацию, направленную на по­ вышение уровня  доходов, заинтересованность  в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности. Долгосрочность кре­ дитования под  залог  жилого   помещения дает  возможность заемщику не  только  расплатиться по  предоставленному кредиту, но  и использо­ вать  оставшиеся  свободные средства   на  иные   нужды.

В настоящее время  к залогу  квартир и других  помещений, распо­ ложенных в  многоквартирных  домах,  применяются  правила  главы XIII  Закона об  ипотеке,  практически  позволяющие осуществлять та­ кой  залог  без  залога  земельного участка, на  котором расположен дом или  другое  строение.  Однако  прямых указаний  на  такую  возмож­ ность  закон не  содержит, что  следует  признать существенной недора­ боткой  закона  и  может   впоследствии  затруднить  его  применение. Статья  75 Закона об  ипотеке только  предусматривает, что  при  ипоте­ ке  квартиры в  многоквартирном жилом  доме  заложенной считается наряду   с  жилым помещением  соответствующая доля  в  праве   общей собственности на  жилой  дом.   Возможно,  данную   норму  следует  рас­ сматривать  как  альтернативную  норме,  предусмотренной  пунктом  3 ст.  340  ГК  РФ , но  законодатель  в  любом   случае  должен уточнить' данное положение закона.

 

^Ужегов  А.Н.   Квартира в  кредит:   ипотечная сделка.  — СПб.:  Питер,

2001.  - С.  12.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

18        КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Виды   залога

 

При  заключении  договора ипотеки,  равно  как  и иного  вида дого­ вора залога,  важным  вопросом  является  то,  у какой  из  сторон  дого­ вора  будет  оставлен  предмет   залога.

.           В настоящее  время  в теории  права  выделяется  три вида залога:

• залог  с  передачей  имущества залогодержателю;

• залог  с  оставлением  имущества  у залогодателя;

• залог прав.   '-

Ряд  авторов,  например  B.C.   Ем,  считает   залог  имущественных прав   подвидом  залога1 .  Кроме  того,  некоторые  авторы,  например Т.Ю.  Сюзина,  насчитывают до 10 видов залога2, что представляется несколько  неоправданным.

Рассмотрим вышеперечисленные виды более подробно.  Залог с передачей  заложенного   имущества  залогодателю  именуется  закла­ дом.  Исторически в России понятие «заклад»  охватывало всю сово­ купность  залога движимого  имущества,  который  предполагал  переда­ чу заложенного  имущества залогодержателю.  Собственно  залогом в дореволюционной  русской юридической  литературе именовался  за­ лог недвижимого имущества, который не сопровождался  передачей предмета  залога  залогодержателю.   Залог  движимых  вещей  с  переда­ чей  владения  вещью   залогодержателю именовался  «ручным   закла­ дом». В настоящее  время заклад предусмотрен  ст.  5 Закона  от 29 мая

1992  г.  №  2872-1   «О  залоге».   При   закладе  залогодатель теряет   воз­ можность  не  только  самостоятельно  распоряжаться  имуществом,   но также владеть,  пользоваться  им и,  соответственно, извлекать  из него плоды   труда   и  доходы.    Существуют  два  вида   заклада  —  обычный заклад   и   твердый  залог.   При   обычном   закладе   залогодержатель вправе  использовать имущество по  его  прямому назначению, уведом­ ляя  залогодателя о  пользовании этим  имуществом.  При  этом  если залогодержатель  использует  имущество  на  возмездных   началах,   то он  обязан  предоставлять  залогодателю отчет  о  полученной прибыли и об отнесении  этой  прибыли  в счет погашения  долга.  При  твердом залоге  исключается  любое  использование  имущества.   В  этом  случае предмет   залога   может   быть  оставлен у  залогодержателя  под  замком и  печатью залогодержателя либо  с  наложением знаков,  свидетельст-

 

1    Гражданское  право:  В 2 т.  Т.  II .  Полутом  I.  Учебник  / Под  ред.  Е.А.  Суха­

нова.   -  М.:   БЕК ,  2002.   -  С.  98.

2    О залоге:  Сборник законодательных и нормативных документов.   — М.:  Бук­

вица,   1997.  —  С.  18;  Сиротина И.А.  Получение  кредита  под залог.   —  М.:  Приор,

1996.  С.  40.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В  РОССИИ      19

 

вующих  о залоге.  Это  могут быть  надписи,   штампы,   клейма  и  т.д.1 . К  залогодержателю  также   переходит  риск   случайной  гибели   иму­ щества  и бремя  его  содержания  и  хранения.   Ранее  в  гражданском законодательстве   Российской  Федерации  применялся  только  за­ клад  имущества. Так,  согласно статье  196  ГК  РСФС Р  1964  г.  зало­ женное  имущество,  за исключением  строений,   должно  было  переда­ ваться  залогодержателю,  если  иное  не установлено  законом  или  до­ говором. Причем право  залога  возникало только  с момента передачи вещи  (ст.  197),  а не  с момента  заключения  договора  залога.  Анало-- гичные нормы  содержались и  в  ГК  РСФС Р  1922  г.  По  залогу  прав могут  быть  заложены как  вещные,  так  и  имущественные права:   на­ пример,  право  аренды,  право  на получение  доходов в будущем и т.д. Имущественные права,  передаваемые в  залог,  должны иметь  денеж­ ную  оценку.   Чаще  всего  залог  прав  осуществляется   посредством передачи  ценных  бумаг.  В договоре  о залоге прав,  которые  не имеют денежной оценки,  стоимость предмета залога  определяется по  согла­ шению  сторон.  Однако  из  этого  не  следует,  что  можно  закладывать права  неимущественного характера.  Не  может  быть  предметом  зало­ га,  к  примеру,  авторское право.  Предметом  залога  не  может   быть требование,  носящее  личный  характер,  а также иные  требования,  за­ лог  которых запрещен законом (п.  1  ст.  336 ГК  РФ) .

Федеральный закон  «Об ипотеке  (залоге  недвижимости)»   (п.  3 ч. 1 ст. 1) однозначно устанавливает, что заложенная недвижимость остается у залогодателя,  и этим  подчеркивается  одно из главных усло­ вий ипотеки, по которому залогодатель продолжает владеть  и пользо­ ваться заложенным  имуществом.  Данное  правило  в отношении  ипоте­ ки аналогично  норме,  закрепленной в пункте 2 ч.  1 ст. 338 ГК РФ , то есть  имеет  место  залог  не  только  с оставлением имущества у залогода­ теля, но  и с сохранением его в гражданском обороте, правда  с некото­ рыми ограничениями. При этом виде залога все стороны залогового правоотношения имеют права и обязанности в отношении  заложенного имущества. Залогодержатель вправе  проверять по документам и фак­ тически наличие имущества, его стоимость, состояние и условие хра­ нения предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по обеспечению  сохранности  имущества.  Залогодатель  несет риск случай­ ной гибели  имущества. Он обязан принимать меры к сохранности имущества  и  не допускать  уменьшения   его  стоимости.   Залогодатель вправе   владеть   и  пользоваться  имуществом,  а также  извлекать при­ быль,  в частности,   залогодатель  вправе  с уведомлением  залогодержа­ теля  сдавать  заложенное недвижимое имущество в  аренду.

 

Пантюхина  Е.В.   Указ .  соч.   —  С.   24.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

20        КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Существо, размер  и срок  исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой

 

В большинстве случаев ипотека является дополнительным согла­ шением сторон в обеспечение основного обязательства по кредитному договору,  по  договору  займа  или  иного  обязательства,   основанного на купле-продаже,  аренде  и т.д.

Как и залог движимого имущества, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной  суммы  долга  по  кредитному договору  или Иному обеспечиваемому ипотекой обязательству, полностью либо  в части,  предусмотренной договором об  ипотеке.

Ипотека,  установленная в  обеспечение исполнения кредитного договора или  договора займа  с условием выплаты процентов,  обеспе­ чивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Кроме  того,  если договором  не предусмотрено  иное,  ипотека  обес­

печивает  также  уплату залогодержателю  сумм,  причитающихся ему:

• в возмещение убытков и  (или) в качестве неустойки (штрафа, пени)  вследствие неисполнения,   просрочки  исполнения  или иного  ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обя­ зательства;

.'• в виде процентов за неправомерное пользование чужими де­ нежными   средствами,   предусмотренных   обеспеченным  ипоте­ кой  обязательством  либо  федеральным  законом;

• в  возмещение   судебных  издержек  и  иных  расходов,   вызван­

ных  обращением взыскания на  заложенное имущество;

•. в возмещение расходов по  реализации заложенного имущества

(это  корреспондирует ст.  337  ГК  РФ) .

Ипотека  обеспечивает требования залогодержателя в  том  объеме, какой они имеют  к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если  договором не предусмотрено иное  (п.  2 ст.  3 Закона об ипотеке).

Законом предъявляется ряд требований к обеспечиваемому обя­ зательству,  во-первых,   оно  должно  быть  названо  в договоре  с указа­ нием  его суммы, основания возникновения и срока  исполнения.

Если  обязательство основано  на  каком-либо  договоре,  должны быть  указаны стороны этого  договора,  дата  и  место  его  заключения.

Обеспечиваемое обязательство помимо прочего определяется сто­ ронами либо  в  твердой сумме  требований,  либо  такая   сумма  подле­ жит  определению   в  будущем.

В  последнем  случае  в  договоре об  ипотеке указывается порядок и  другие  необходимые условия  ее  определения.  В  том  случае,  когда в договоре  об  ипотеке  указывается  общая  твердая  сумма требований

ГЛАВА  1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В РОССИИ                            21

 

залогодержателя,  обеспеченных ипотекой,  обязательства должника перед  залогодержателем в части,  превышающей эту сумму,  не счита­ ются  обеспеченными ипотекой,  за  исключением требований,  связан­ ных  с возмещением:

• судебных   издержек  и  расходов,  вызванных  обращением  взы­

скания на  заложенное имущество;

• расходов по  реализации заложенного имущества;

• необходимых   дополнительных   расходов   залогодержателя   на содержание,  охрану   заложенного  имущества  либо   на  погаше­ ние  задолженности залогодателя по  связанным с  этим  имуще­ ством  налогам,  сборам или  коммунальным  платежам  (ст.  3—4

Закона об ипотеке).

Другими словами, стороны могут предусмотреть, что договор  об ипотеке  обеспечивает договор   займа   только   на  сумму  предоставлен­ ных денежных средств  без учета процентов за пользование. Таким образом,   при  неисполнении залогодателем  своего  обязательства  вер­ нуть заемные средства в установленный  срок,  залогодержателю предоставлено право на удовлетворение своих требований за счет предмета  ипотеки,   например  жилого  дома.  Однако  поскольку  стои­ мость жилого дома оказалась значительно больше размера заемных средств, то залогодержатель имеет право только на часть денежных средств,  полученных  при  продаже  жилого  дома  с публичных  торгов. Право на проценты за пользование денежными  средствами будет удовлетворяться наравне с иными кредиторами должника соответст­ вующей  очереди.

В  том  случае, когда  стороны договорились об  исполнении основ­ ного  обязательства по частям, то в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки либо  периодичность платежей и их размеры или  усло­ вия,  на  основании  которых будут  определяться размеры платежей.

Стороны могут договориться о том, что ипотекой будут обеспечи­ ваться  и другие дополнительные расходы  залогодержателя.   В случае если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс,   то  сумма  обеспечиваемого   обязательства  не  может  быть меньше  половины  стоимости  имущества  такого  предприятия   (ст.  71

Закона  об ипотеке).

 

Субъект  залогового   правоотношения

 

Субъектами залогового правоотношения  являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель  — это  лицо, предоставляющее иму­ щество  в залог.  Залогодержатель —  лицо,  принимающее его в залог. Кцк   следует  из  определения  залога,  залогодержателем по  договору залога  всегда  выступает  кредитор  по  основному   обязательству,   то

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

22 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

есть  кредитор и  залогодержатель  —  одно  лицо.   Необходимо отме­ тить,  что  ГК  РФ  последовательно  придерживается принципа  совпа­ дения   кредитора и  залогодержателя в  одном   лице,  так,  в  соответст­ вии  с частью   1  ст.  355  ГК  РФ  уступка  залогодержателем  своих  прав по  договору  залога  другому  лицу  действительна,   только  если  тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обя­ зательству, обеспеченному залогом. Эта норма  базируется на общем правиле,  установленном в статье  384  ГК  РФ , в соответствии с  кото­ рым  к новому  кредитору  переходят  права,  обеспечивающие исполне­ ние  обязательства,   то есть в нашем  случае права  залогодержателя1.

Залогодателем может быть как сам должник,  так и лицо, не уча­ ствующее  в основном  обязательстве  (п.  1  ст. 335 ГК  РФ) .  Включе­ ние  указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширя­ ет сферу кредитования, в том числе ипотечного,  так как те лица,  ко­ торые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соот­ ветствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение  исполнения обязательств таких заемщиков. Каких-либо специальных  ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения,  законода­ тельством не установлено,  и предъявляются общие  требования,  обыч­ ные  для  физических  и юридических  лиц.  Однако,  рассматривая  до­ говор  залога  жилого  помещения, заключаемый с целью  обеспечения кредита  на  приобретение  жилья,  необходимо помнить,  что  такой кредит может быть выдан только банком  или иной  небанковской кре­ дитной организацией,  имеющей соответствующую лицензию.  Таким образом,  в правоотношении возникает  специальный субъект  — банк или  небанковская кредитная организация2.

В случае участия в залоговом правоотношении третьего лица ос­ новной акцент все равно  делается непосредственно на объект  недви­ жимости,  а не на то,  какие  отношения существуют между залогодате­ лем и основным должником. Следует согласиться с О.М.  Олейник, которая пишет: «Отношения между таким залогодателем и основным должником  могут иметь  различную  природу  и  значения  для  залога не имеют»3.  Эти отношения собственно юридического значения для залога не имеют,  поскольку  при залоге,  соответственно  и при ипотеке,

«верят не  лицу,  а вещи»,  то есть имеет  место так называемое   «руча-

 

1  Пантюхина Е.В. Указ. соч.  —  С. 25.

2   К такому субъекту соответственно применяются специальные нормы,  уста­ новленные Законом РФ «О банках и банковской деятельности», а также подза­ конными нормативными актами ЦБ РФ.

3   Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части пер­

вой / Под ред. О.Н. Садикова. —  М.: Юринформцентр,  1995. —  С. 347.

ГЛАВА 1. ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В РОССИИ               23

 

тельство вещью», или  «реальный кредит». Суть реального кредита сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника,  за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение  кредитору,   если  должник  не  оправдает  доверие.  За­ лог имеет обеспечительную функцию,  потому что имущество,  за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требо­ вания кредитора,  предоставляется кредитору до наступления  факта неисправности должника1 .  При  этом  обязательным   условием  залога является то обстоятельство,  что залогодатель должен иметь право на распоряжение  закладываемой  вещью.  То  есть  залогодателем  может быть  собственник либо  лицо,  которому предмет   залога  принадлежит на праве хозяйственного ведения и который вправе  распоряжаться указанным имуществом. Основание такого  требования вполне объяс­ нимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность  его   продажи,  то  устанавливать  залог   может   только лицо,  у  которого  есть  право   продажи  соответствующего  имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве  хозяйственного ведения, не вправе  распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собст­ венника (ч.  2  ст.  295  ГК  РФ) .  Таким образом, договор  ипотеки мо­ жет  быть  заключен только   с  собственником  недвижимого имущества либо  при  его непосредственном согласии (п.  3. ст.  6 Закона об ипоте­ ке) .  Действующее законодательство  устанавливает также  иные   огра­ ничения в отношении  лиц, которые могут выступать в качестве зало­ годателей.  Так,  государственные  научные  центры  не  мОгут  переда­ вать  закрепленное за ними государственное имущество в залог  (п.  11 постановления Совета   Министров РФ  от  25  декабря  1993 г.  №   1347

«О  первоочередных  мерах   по  обеспечению  деятельности  государст­

венных научных центров в  Российской  Федерации»)2 .

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав  (п.  1 ст. 209 ГК  РФ )  — право  владения,  право  пользо­ вания  и  право  распоряжения  своим  имуществом.   Право  владения и  пользования в отношении   вещи  могут  быть  и у нееобственников вещи,  например,  у арендатора или залогодержателя  (при закладе). Однако только собственник  вправе совершать в отношении своего имущества любые действия,  не противоречащие закону и не нарушаю­ щие  права  третьих  лиц3 .  При  залоге  триада  правомочий собственника

 

1  Мейер Д. И. Русское гражданское право: В2ч . Ч. 2. — (По исправленному и дополненному  8-му изд., 1902). —  М.: Статут (Сер. Классика российской ци­ вилистики), 1997. -  С. 198.

2   Российская газета. —  1994. —  10 января.

Более подробно о полномочиях собственника можно ознакомиться: Власо­ ва М.В.  Право собственности в России: возникновение,  юридическое содержа­ ние, пути развития. — М.: МЗ-Пресс,  2002.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

24          КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

приобретает  усеченный  вид.   Залогодатель  может   владеть   имущест­ вом, то  есть  реально им  обладать и  пользоваться,  а также  извлекать из  имущества пользу,  выгоду,  для  которых оно  предназначено.  Од­ нако в отношении правомочия распоряжаться, то есть определять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводятся су­ щественные ограничения.  Поскольку  залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор, лишь  только  по согласо­ ванию с ним  можно, например, сдавать  недвижимость в аренду  (ком­ мерческий наем)  или  осуществлять иное  распорядительное действие.

Следовательно, залогодатель не вправе  распоряжаться принадле­ жащим ему недвижимым  имуществом абсолютным образом.  Все вы­ шеуказанные   права  и  обязанности  залогодателя  должны  находить свое  отражение  в договоре  об ипотеке.  Необходимо  отметить,  что  в ряде случаев даже собственник  не вправе распоряжаться  имуществом единолично.  Так, для совершения одним из супругов сделки по рас­ поряжени ю  недвижимостью   либо  иной  сделки,  требующей  нотари­ ального удостоверения и (или) государственной регистрации, необ­ ходимо получение нотариально удостоверенного согласия другого супруга,  даже если  имущество  формально  принадлежит  только  одно­ му из супругов. В противном  случае сделка может быть признана недействительной по требованию  супруга,  чье нотариальное  согласие не было получено  (п.  3 ст. 35 Семейного  кодекса  РФ) .

 

Права  и  обязанности сторон  договора  ипотеки

 

По  договору ипотеки  сторонами  являются  залогодатель  и залого­

держатель.

Залогодержатель  является  одновременно и кредитором  по основ­ ному обязательству,  по договору ипотеки он имеет право в случае не­ исполнения основного  обязательства  должником  получить удовлетво­ рение  своих  денежных  требований   преимущественно  перед. другими кредиторами.  Залогодатель,  в  свою  очередь, является лицом,  кото­ рое  передает залогодержателю в залог  недвижимое имущество, на  ко­ торое   в  случае  неисполнения  должником  обязательства будет  надо-' жено взыскание.  При этом имущество,  на которое установлена  ипоте­ ка, остается во владении и пользовании залогодателя. Право на распоряжение  залогодатель  временно  утрачивает.

Залогодателем может быть как сам должник по основному обяза­ тельству,  так и третье лицо,  не участвующее в основном  обязательст­ ве. Права и обязанности сторон по договору ипотеки  определяются соглашением сторон  в соответствии  с Гражданским  кодексом  и Зако­ ном  об  ипотеке. Этот  Закон устанавливает ряд  основных прав  и обя­ занностей сторон по  данному договору.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ  В  РОССИИ     25

 

Права  и   обязанности  залогодателя:

• пользование

• содержание и  ремонт заложенного имущества

• охрана  заложенного  имущества  от утраты и повреждения

• риск  утраты  или  гибели

• право  отчуждения  заложенного   имущества

• право  на  последующую  ипотеку

• права  в отношении  заложенного  предприятия

 

Права  и   обязанности  залогодержателя:.

• проверять заложенное имущество

• право  досрочного  исполнения обеспечиваемого   ипотекой   обя­

зательства

• право  на  заложенное  имущество  при  переходе  прав

• право  уступки  своих прав  по договору  об ипотеке

 

Зало г имущества,  находящегос я

в обще й  совместной  собственности

 

•Возможность  залога  имущества,   находящегося   в  общей  совмест­ ной  собственности,  возникает  только  по  согласию  всех собственни­ ков,  которое должно быть дано в письменной форме  (п.  1 ст. 7 Зако­ на об ипотеке).  Следует заметить,  что указанная  норма  противоречит п. 2 ст. 253 ГК РФ , в котором  таковое  согласие  предполагается  неза­ висимо  от того,  кем из участников  совершается  сделка по распоряже­ нию  имуществом.   Следуя  правилу  о  том,  что  нормы  специального закона превалируют над  нормами общего, можно сделать  вывод, что требования Закона об ипОтеке исключают презумпцию молчаливого согласия.

Согласие всех  физических лиц, являющихся собственниками об­ щей  совместной собственности,  должно быть  нотариально удостове­ рено.   Согласие юридических лиц  может  даваться в простой письмен­ ной  форме  с, соблюдением  требований,   предъявляемых  к такого рода документам.  Таким  образом,  часть 2  п.  1  ст.  7  Закона  об  ипотеке должна  быть изложена в следующей редакции:  «Если  федеральным законом  не установлено  иное,  согласие физических  лиц,  являющихся собственниками имущества, должно быть нотариально  удостоверено, согласие  юридических  лиц  дается  в простой  письменной форме».

В соответствии с пунктом 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускается ипотека  квартиры,   находящейся  в собственности  несовершеннолет­ них,  ограниченно  дееспособных  либо  недееспособных   лиц.  Статьи

26 — 38  ГК  РФ  подробно  регулируют правила  заключения  сделок   с участием  таких   лиц.   Семейный  кодекс  РФ   (ст.  60)  тоже  освещает

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

26          КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

этот вопрос.  В целом нужно признать правомерным  и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена  со значительными трудностями и практически не­ возможна.  Во-первых,  несовершеннолетний, не имеющий  собственно­ го  заработка,   вряд  ли сможет  являться  заемщиком   по  договору  кре­ дита, так  как  возможность заключения такой  сделки  прямо отрицает­ ся  статьями 26  и  28  ГК  РФ .  Лицо,  признанное  недееспособным, также  вправе   совершать только   мелкие  бытовые сделки.  Таким  обра­ зом, указанные лица  могут выступать только  залогодателями, не яв­ ляющимися должниками. А здесь мы видим  широкое поле для зло­ употреблений,  ущемляющих права  и  интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц.   С  другой  стороны,  указанные лица,  достиг­ нув совершеннолетия либо получив статус дееспособных, могут по­ требовать признания  договора ипотеки недействительным по  основа­ ниям,  предусмотренным статьями 178  и  179  ГК  РФ , следовательно, заключение  договора  ипотеки  с  имуществом  таких   лиц   является крайне  рискованной  сделкой.  Во-вторых,  права  недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны госу­ дарства и, в соответствии с подзаконными нормативными актами, сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние либо недееспособные, а равно залог таких  помещений не рекомендуется.   Кроме  того,  указанные  лица  не могут быть выселены из занимаемого  ими жилого помещения без предоставления  помещения, адекватного утраченному,  то есть прак­ тически не могут быть выселены из заложенного  помещения. Таким образом,  данная  норма  является  исключительно декларативной  и не будет подлежать  применению в ближайшем  будущем1.

 

Зало г  собственником

дол и  в  обще й  долево й  собственности

 

Залог  доли в общей  долевой собственности осуществляется собст­ венником самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст. 53 ГК  РФ) . По общему правилу руководитель юридического лица действует  на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица  действуют  от  имени  юридического лица  на  осно­ вании  доверенности  и в пределах полномочий указанных  в ней.  В со­ ответствии с пунктом 5 ст. 85 ГК РФ доверенности  от имени юриди­ ческого  лица  выдаются  за подписью  его руководителя  или иного  ли­ ца,  уполномоченного на  это   его  учредительными документами,  с

 

Пантюхина   Е.В.   Указ .  соч.   —  С.   27.

ГЛАВА 1. ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В РОССИИ              27

 

приложением  печати  этой  организации.  При  этом  нужно  учитывать также  правило ст.  185 ГК  РФ  о том, что  доверенность на  совершение сделок,  требующих нотариальной формы  (а таковой  и является  ипоте­ ка), должна быть нотариально удостоверена1.  Смысл доверенности  — убедить  контрагента, что перед  ним  находится лицо, надлежащим образом  уполномоченное доверителем  на совершение  каких-либо  опе­ раций.  Удостоверяя  доверенность,  нотариус  призван  зафиксировать, что  физическое  лицо  действительно  передало другому   физическому лицу право на совершение определенных юридически значимых дей­ ствий,  тем самым  снижается  риск  совершения  мошеннических дейст­ вий  путем  подделки подписей.  Однако возникает вопрос,  требуется ли такое заверение, если доверителем выступает юридическое лицо, наделенное правом выдачи любых видов доверенностей, в том числе генеральной доверенности на  представление всех  интересов юридиче­ ского  лица?

Несомненно,  данный  вопрос  может  являться  темой  отдельного

Ч

 
исследования, однако авторы  полагают, что законодателю стоит за­ думаться, действительно ли необходимо подобное нотариальное удо­ стоверение,   и  принять  решение,   упрощающее  и  без  того  сложный порядок заключения ипотечного договора. Необходимо отметить, что в настоящий момент судебная практика пошла по пути признания необходимости нотариального удостоверения доверенностей, выда­ ваемых юридическими лицами своим представителям, кроме случаев последующего одобрения  сделки   представляемым  (ст.   183 ГК  РФ) 2 .

 

Основания   возникновения  ипотеки

 

Основанием  возникновения ипотеки может являться закон либо договор. По договору залогодатель (в том числе и не являющийся должником)  добровольно отдает в залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым  удовлетворение тре­ бований  кредитора  в случае неисполнения обязательства,   обеспечен­ ного залогом. Договор является основной формой возникновения ипотеки.

1   Пункт 3 ст. 185 ГК РФ дает перечень доверенностей,  приравненных  к нота­ риальным, и доверенность, выданная от имени юридического лица, в этом списке не значится. Если исходить из прямого смысла ст. 185 ГК РФ, то для подписания договора ипотеки представитель юридического лица должен иметь нотариально оформленную доверенность,  что представляется нелогичным.

2   Об этом, в частности, свидетельствует постановление  Президиума  ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. № 3923/96 по делу Смоленского социального коммерческо­ го банка «Ключ».

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

28        КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО   ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

В ряде случаев ипотека  может возникнуть  на основании  норм  за­ кона.  В частности,   если  жилой  дом  или  квартира  приобретаются   за счет кредита  банка  или иной  кредитной  организации в собственность заемщика  (п. 1 ст. 77 Федерального закона «Об ипотеке (залоге не­ движимости)»), то приобретенная недвижимость  считается находя­ щейся   в  залоге  с  момента   государственной   регистрации   договора купли-продажи. Данное положение закона является чрезвычайно важным для построения всей системы ипотечного  кредитования в России,  которая  основана  на том,  что именно  приобретаемое  имуще­ ство является  основным  обеспечением  возвратности  кредитных средств.

 

Оформление   обеспечения   кредита

 

Сейчас  система  выдачи   ипотечного кредитования строится на том,  что  обеспечение  кредита  может  быть  оформлено   тремя  спосо­ бами:

• договором  об ипотеке  приобретенного жилого помещения с со­ ответствующим  нотариальным удостоверением  сделки,  а также государственной регистрацией возникающей  ипотеки;

• трехсторонним  (смешанным) договором  купли-продажи и ипо­

теки  жилого  помещения,  при  котором  все  три  заинтересован­ ные  стороны  (кредитор,   заемщик,   продавец)  последовательно и  практически одновременно фиксируют, нотариально заверя­ ют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю  (заемщику),  а также ипотеку данной квартиры  в пользу  кредитора;

• договором приобретения жилого  помещения за счет  кредитных средств, когда ипотека приобретаемого  жилого помещения воз­ никает в силу закона в момент регистрации договора купли- продажи.

Таким образом, заемщик, приобретающий жилье  за счет кредита банка,  становится  обязанным передать  вновь  приобретаемое  жилье  в залог.  Складывается ситуация, в которой, несмотря на то, что зако­ нодатель установил диспозитивность нормы о предоставлении  приоб­ ретаемого  имущества  в  качестве  залога,  подзаконные  нормативные акты   устанавливают  обязательность  передачи  такого   имущества  в залог. Условия об обязательности предоставления приобретаемого имущества в качестве залога негативно сказываются на количестве потенциальных заемщиков, которые,  не будучи уверенными  в воз­ можности возврата полученного кредита, не  желают  приобретать жилье,  с которым,  вероятно,  придется  потом  расставаться.

ГЛАВА 1.  ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В  РОССИИ      29

 

В соответствии со своим назначением ипотека обеспечивает ис­ полнение  денежных  обязательств  заемщика  перед  кредитором1.   Од­ нако непосредственно нормы о «денежном требовании» закреплены только  в  Основных   положениях   о  залоге  недвижимого   имущест­ ва — ипотеке,  не являющихся  нормативным актом  и носящих  реко­ мендательный   характер.   Ипотека  обеспечивает  уплату  залогодержа­ телю основной суммы долга по кредитному договору или иному обес­ печиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором  об ипотеке.  Закон  также предусматрива­ ет использование ипотеки  в качестве  обеспечения  не только  в отно­ шении полной суммы долга по кредитному договору  или иному  обес­ печиваемому ипотекой обязательству, но и ее части  (условия огова­ риваются в договоре об  ипотеке).

Ипотека,  установленная в  обеспечение исполнения  кредитного договора или  договора займа  с условием выплаты процентов,  обеспе­ чивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Среди требований по  кредитному договору   или  договору   займа   следует  вы­ делять   не  только   сумму   кредита  или   сумму   займа,  но   и  выплату процентов по  указанным договорам.

 

Порядок заключения договора  ипотеки

 

Так же как и другие гражданско-правовые договоры, договор ипотеки  заключается  в  соответствии  с  общими  правилами  граждан­ ского законодательства. Договор ипотеки заключается  между двумя лицами,  являющимися его сторонами,   — залогодателем  и залогодер­ жателем.  При  этом ипотека  может обеспечивать  исполнение основно-, го  обязательства лица,  не  являющегося стороной по  договору   ипоте­ ки.   В  этом  случае  в договоре участвуют  три  лица, одним из  которых является должник по  основному  обязательству и  в  отношении кото­ рого  залогодатель  выступает  в  качестве  поручителя.

Договор ипотеки совершается в письменной форме.  Закон не предъявляет  дополнительных   требований   к  его  форме,   поэтому  он может быть совершен как путем составления единого документа, соб­ ственноручно подписанного сторонами, так и допускается использо­ вание  факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или  иного  копирования, электронно-цифровой подпи­ си либо иного  аналога собственноручной подписи.  Однако  поскольку договор  ипотеки  подлежит  обязательной  государственной   регистра-

 

На денежный характер обязательств,  обеспечиваемых  ипотекой,  указывает определение ипотеки, данное в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке.

ИПОТЕКА.   КРЕДИТ.

30        КОММЕНТАРИЙ  ЖИЛИЩНОГО  ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

ции,  представляется невозможным заключение договора иным спосо­

бом, кроме  как  в простой письменной форме.

Согласно Закону об ипотеке, договор  ипотеки подлежит обяза­ тельной государственной регистрации,  и в случае  нарушения данного требования договор  признается  ничтожным.  Вступление в силу  тако­ го договора закон связывает также  с моментом государственной реги­ страции.  Не  подлежит государственной регистрации в качестве дого­ вора  об  ипотеке договор,  в  котором  отсутствуют существенные  усло­ вия, определенные статьей  9 Закона об ипотеке.

Также  не подлежит государственной регистрации ипотека, удо­ стоверенная закладной в отношении таких  предметов договора, как предприятия, леса, а также  права  аренды такого  вида  имущества. Та­ ким  образом, при  несоблюдении правил о содержании договора ипо­ теки, то есть фактически в случае отсутствия существенных условий договора, он не может  быть признан заключенным и не подлежит государственной регистрации. Договор считается заключенным, если между  сторонами в  установленной  форме  достигнуто соглашение  по всем  существенным условиям (ст.  432 ГК  РФ) .  Существенными при­ знаются условия о предмете договора, а также  те, которые названы таковыми в законе и иных  нормативных правовых актах либо уста­ новлены таковыми соглашением сторон.

В соответствии со  статьей  9  Закона об  ипотеке в договоре ипоте­ ки  должны быть  указаны предмет  договора,  оценка,  существо, раз­ мер и срок  исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Также  в договоре обязательно должны быть  указаны право,  на  осно­ вании которого залогодатель обладает  имуществом, являющимся предметом договора, а также  государственный орган, зарегистриро­ вавший  данное   право.   Данное   установление    закона    направлено    на защиту  прав   залогодержателя  от  недобросовестного должника.

В  случае  если  ипотека предприятия,  леса  либо  прав  аренды  на них удостоверена закладной, то такой  договор  считается недействи­ тельным как заключенный с нарушением установленной законом формы, и не подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил  о  государственной  регистрации  договора  об  ипотеке влечет его  недействительность.

Ипотекой  обеспечивается выплата всех  сумм, причитающихся за­ логодержателю.  Если  договором не  предусмотрено иное,  то  ипотека обеспечивает  также   уплату   залогодержателю  сумм,  причитающихся ему:

• в  возмещение  убытков   и/ил и  в  качестве неустойки  (штрафа, пени)  вследствие неисполнения,   просрочки  исполнения  или иного  ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обя­ зательства;

ГЛАВА 1.  ИпдтЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ  В РОССИИ        31

 

• в виде процентов  за неправомерное пользование чужими денеж­ ными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством  либо  федеральным  законом;

• в  возмещение  судебных   издержек  и  иных   расходов,  вызван­

ных  обращением взыскания на  заложенное имущество;

• в возмещение расходов по  реализации заложенного имущества.

 

Требования  залогодержател я

 

Если  договором не  предусмотрено иное,  то  ипотека обеспечивает требования  залогодержателя в  том  объеме,  какой они  имеют  к  мо­ менту их удовлетворения за счет заложенного имущества. По общему правилу (ст.  337  ГК  РФ )  залог  обеспечивает требование в том  объе­ ме, какой оно  имеет  к моменту удовлетворения. Эта норма, воспроиз­ веденная в пункте 2 ст.  3 Закона об ипотеке, носит  диспозитивный ха­ рактер,  что позволяет  сторонам  установить в договоре иные условия1.

Основные   положения закона  следующие:

• предусматривается   (по  выбору  сторон)   заключение   договора об  ипотеке как  в традиционной форме без  передачи прав  зало­ годерж

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 |