Имя материала: Коммерческое право

Автор: Беляева О.А

Глава 8. заключение, изменение и расторжение торговых договоров

 

1. Четкое и умелое заключение торговых договоров выступает основным условием надлежащего их исполнения. Именно на стадии оформления договоров закладываются предпосылки успешной работы фирмы, повышения прибыли и предупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэтому работа по заключению договоров требует постоянного и особого к себе внимания со стороны руководителей и юридических служб коммерческих организаций.

Современное законодательство закрепило принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), который включает в себя самостоятельность принятия решения о заключении договора, свободу выбора контрагента, выбора вида договора, определения условий, не противоречащих закону, и ряд других моментов.

Вместе с тем сохраняется, хотя и достаточно узкая, сфера обязательного заключения договоров. Так, ст. 426 ГК РФ предусматривает обязательность заключения публичных договоров предпринимательскими организациями, образованными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей. Такой характер деятельности организации подтверждается уставом либо лицензией. Отвечающая этим условиям организация должна заключить договор с каждым, кто обратится с требованием об этом.

Положение о публичных договорах рассчитано в первую очередь на потребителей, которыми признаются физические лица. Однако оно применяется также для защиты интересов организаций, пользующихся услугами массового характера. Судебно-арбитражная практика признает публичный характер договоров, заключаемых предпринимателями с неограниченным кругом организаций - покупателей или пользователей услуг. Таковы энерго- и водоснабжение пользователей, оказание услуг по перевозке грузов, хранению на товарных складах и др.

В зарубежном законодательстве также предусматривается правило об обязательном заключении публичных договоров. Однако на практике фактов отказа от заключения договоров там не встречается, и эти нормы носят предостерегающий характер. Что касается России, то у нас отказы от заключения публичных договоров пока существуют. Поэтому сохраняется актуальность понуждения через суд отдельных предпринимателей к заключению таких договоров или обеспечению одинакового для всех контрагентов содержания их условий в порядке, установленном ст. 445 ГК РФ.

Важное значение для организации торговых отношений имеет предусмотренная законом обязанность стороны по предварительному договору заключить по требованию контрагента основной договор (ст. 429 ГК РФ). Данное положение может по аналогии использоваться также сторонами по долгосрочным договорам для понуждения контрагентов к заключению отдельных (краткосрочных) договоров, если порядок выработки условий последних определен в долгосрочном договоре.

Для государственного заказчика, разместившего заказ, принятый организацией-поставщиком, заключение государственного контракта признается обязательным. Для коммерческих организаций, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, обязательным является заключение государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказа не влечет за собой убытков от производства соответствующей продукции (п. 2 ст. 5 Закона РФ от 13.12.94 "О поставках продукции для федеральных государственных нужд")*(27).

Законом предусмотрено несколько других случаев обязательного заключения договоров, когда для предпринимателя исключается действие принципа свободы договора, например, обязательность заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ), обязательность для банка заключения договора банковского счета с клиентами (п. 2 ст. 846 ГК РФ). Имеются и другие такие случаи, однако они не связаны непосредственно с торговым оборотом.

Для отдельных видов договоров законом предусмотрены различные административные предпосылки их заключения, отсутствие которых влечет недействительность договора. Так, для заключения государственного контракта на поставку для государственных нужд необходимо, чтобы потребность, для которой приобретаются ресурсы, была предусмотрена федеральной или региональной государственной программой, а денежные средства на оплату стоимости товаров выделены из федерального или регионального бюджета либо внебюджетного фонда.

В отношении формы торговых договоров применяется общее правило: договоры между юридическими лицами или с их участием заключаются в простой письменной форме. Наряду с этим имеется специальная норма - это п. 2 ст. 159 ГК РФ, согласно которой если сделка целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора. Поэтому если организация покупает телефонный аппарат, стулья или иное имущество на сравнительно незначительную сумму и оплачивает их стоимость в момент покупки наличными деньгами, то письменного оформления такого договора не требуется.

Почти все торговые договоры рассчитаны на последующее исполнение тех или иных условий, например, на безналичный порядок расчетов, который всегда отдален во времени, либо на отгрузку товара к будущему сроку. Поэтому для торговых договоров обычно необходима простая письменная форма.

Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности договора. Отрицательным последствием нарушения формы согласно ст. 162 ГК РФ служит лишь недопустимость ссылок на свидетельские показания в случае возникновения спора. Невозможность ссылаться на свидетелей не лишает права ссылаться на документы. Однако получить документы, подтверждающие содержание условий устного договора, нередко оказывается затруднительным. Поэтому споры по устным договорам обычно приходится рассматривать как вытекающие из недоговорных обязательств, регулируемых гл. 60 ГК РФ о неосновательном приобретении имущества.

По некоторым видам договоров ГК РФ устанавливает строгую письменную форму, предусматривая, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Таковы все внешнеторговые сделки (ст. 162), договоры страхования (ст. 940), хранения с условием обязанности хранителя принять вещь (ст. 887), коммерческой концессии (ст. 1028). Необходимо учитывать, что требования к форме касаются не только заключения, но также изменения и расторжения договоров.

Закон не требует заключения договоров на специальных бланках, не требует скрепления подписей печатями. Сами стороны могут предусмотреть в договоре использование специальных бланков и скрепление подписей печатями. Несоблюдение этих условий также не влечет недействительности договора (если только сами стороны не связали с их соблюдением момент признания договора заключенным) и лишь делает недопустимыми ссылки на свидетельские показания. Однако поскольку в этих случаях существует договор как письменный документ, разрешение споров облегчается.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами. Для продажи недвижимости установлено требование о составлении договорного документа, подписываемого обеими сторонами.

К письменной форме заключения договора закон приравнивает обмен сообщениями посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющими достоверно установить, что сообщение исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Заключение договора путем использования указанных технических средств менее надежно ввиду возможности фальсификаций или отказа недобросовестных лиц от своих отправлений. Поэтому закон требует обеспечения достоверности указания отправителя сообщения и предусматривает, как это может делаться.

Пункт 2 ст. 160 ГК РФ устанавливает, что при использовании телефона, радио или электронных средств связи стороны должны предварительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписи полномочных представителей сторон в таком сообщении. Это означает, что контрагентами предварительно заключается письменное соглашение, в котором определяется соответствующий способ оформления договора и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи уполномоченному лицу. Возможно также соглашение об использовании сторонами в сообщениях электронной цифровой подписи.

В практике товарных и фондовых бирж применяется обратный порядок, согласно которому стороны регистрируют сделку, совершенную устно или с помощью технических средств, в системе электронного учета. При этом в силу правил биржевых торгов они обязаны не позднее следующего дня оформить заключенный договор в письменном виде.

Одним из важных моментов договорной работы является определение того, какой орган юридического лица вправе заключать договоры. В соответствии с п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, директор) без доверенности совершает сделки от имени общества. Для других видов юридических лиц, когда законом не установлено, кто вправе подписывать договоры от имени организации, практика признает допустимым подписание договоров руководителями организаций, в том числе руководителями их исполнительных органов. Все остальные лица, включая заместителей руководителя, могут подписывать договоры лишь по уполномочию, предусмотренному в уставе организации или выданной доверенности.

При заключении договоров на значительные суммы требуется проверка того, какой орган юридического лица правомочен принимать решение о заключении договора. Например, в Федеральном законе "Об акционерных обществах" выделена категория крупных сделок (ст. 73-79). Сделки на сумму от 25 до 50\% активов совершаются по решению совета директоров, а свыше 50\% активов - по решению общего собрания акционеров. Соответствующие положения предусмотрены ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Подобные правила нередко предусматриваются уставами других видов организаций.

Статья 7 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установила, что кредитные и финансовые обязательства подписываются кроме руководителя также главным бухгалтером организации, и без его подписи они считаются недействительными. Финансовыми обязательствами следует признавать такие, предметом которых являются соответствующие операции с денежными средствами: заем денежных средств, конвертация валюты, расчетные сделки и т.п. Таким образом, на кредитных и финансовых договорах должны иметься четыре подписи - по две от каждой стороны.

Цивилистическая теория и судебная практика игнорируют приведенные положения закона. Однако в интересах хозяйствующих субъектов будет по своей инициативе в соответствующих случаях руководствоваться указанными требованиями.

Руководители филиалов и представительств организаций могут заключать договоры лишь на основании доверенности основной организации и в пределах, указанных в доверенности полномочий. Стороной в таком договоре всегда признается основная организация (юридическое лицо), даже если в качестве стороны неосновательно указан филиал.

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена необходимость их государственной регистрации. Так, требование о государственной регистрации предусмотрено для договоров коммерческой концессии, для аренды зданий, сооружений и помещений и др. Требование о государственной регистрации не относится к форме договора. Государственная регистрация представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество или иной объект. Невыполнение требования о регистрации в силу ст. 165 ГК РФ влечет ничтожность сделки.

 

2. В теории договора кроме формы выделяют также способ заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения договоров следует понимать различные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и согласие на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2-204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия соглашения будет отказ в судебной защите.

Французский торговый кодекс 1999 г., как и гражданский кодекс 1804 г., вообще не регламентируют порядок заключения торговых договоров, предоставляя субъектам подлинную свободу выбора механизмов установления договорных связей в сложных и переменчивых условиях торгового оборота. Отсутствие таких правил в определенной степени восполняется доктриной и судебной практикой.

Порядок заключения договоров по схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в ст. 432-449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. Предложение может адресоваться конкретному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существенные условия договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Такая ответственность может состоять в обязанности возмещения денежных расходов при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может делаться следующими основными способами:

1) направление другой стороне подготовленного проекта договора. Положения о поставках продукции и товаров предусматривали высылку заинтересованной стороной двух экземпляров проекта. ГК РФ не регулирует данный вопрос. Практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров проекта договора. Вместо посылки проекта договора возможно направление к другой стороне уполномоченного представителя и совместное подписание ими проекта договора;

2) направление письма, телеграммы или иного отправления, содержащих предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть указано время для ответа. Следует постоянно учитывать эту возможность и использовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст. 445 ГК РФ, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом предложении.

Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факсограмму и т.п., подтверждающие согласие с предложением.

Сторона, получившая проект или предложение о заключении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть ею высказаны. Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен Положениями о поставках продукции и товаров. Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий, т.е. перед подписью делается запись "с разногласиями". К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упоминается в ст. 445 и 528 ГК РФ лишь по отношению к договорам, заключаемым в обязательном порядке, и контрактам на поставку для государственных нужд, хотя он может составляться по любым договорам. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов.

Несоблюдение изложенного порядка может влечь отрицательные последствия для нарушителей. Целесообразно по аналогии применять данный порядок при заключении любых торговых договоров.

При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, факсограммами и т.п. в даваемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избежание осложнений работники договорной службы всегда обязаны сравнивать, сопоставлять текст посланного предложения и полученного ответа.

По правилам ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. Даваемое согласие на заключение договора не допускает расхождений с текстом предложения.

Зарубежная законодательная и внешнеторговая практика являются значительно более гибкими. Так, Венская конвенция 1980 г. в ст. 19 различает содержащиеся в ответе дополнительные условия в зависимости от их значимости. Установлено, что дополнения, касающиеся цены, количества, качества товара и некоторых других вопросов, считаются существенно изменяющими условия предложения. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предложение заключить договор на иных условиях. Контрагент в необходимый срок отвечает на эти предложения, в противном случае договор считается незаключенным.

Что касается дополнений по любым иным вопросам, то они признаются Венской конвенцией менее существенными. Если контрагент, получивший ответ с такими дополнениями, не заявит возражений против них, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в контракт. Данное положение касается только внешнеторговых контрактов, заключаемых по правилам конвенции.

Во внутреннем российском обороте дело обстоит по-другому. В силу ст. 443 ГК РФ ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложенными, не считается согласием заключить договор. Поэтому если агрофирма, получившая предложение о договоре на поставку огурцов, даст ответ, что заключить договор согласна, а огурцы будут отгружены зеленые, то такое подтверждение не признается акцептом. Оно рассматривается как встречное предложение заключить договор на новых условиях, как контр-оферта. Очевидно, что подобный порядок непригоден для торгового оборота; он создает массовые затруднения, сдерживает заключение договоров.

В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, поступает одним из следующих способов:

1) может принять меры к урегулированию разногласий. Статьи 507 и 528 ГК РФ предусматривают этот способ действий лишь для договоров поставки и закупки для государственных нужд, хотя он актуален для всех видов торговых договоров. Рассмотрение разногласий проводится руководителями организаций с участием специалистов. Результаты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо составлением нового текста договора.

При невозможности переговоров, например, в случае отдаленного нахождения контрагентов, целесообразно направить другой стороне письмо с мотивированным изложением причин, по которым ее предложения не могут быть приняты. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достижению единой позиции, способствуют установлению договорных отношений.

Урегулирование разногласий представляет собой участок договорной работы, заслуживающий особого внимания. Важно умение вести переговоры: выбор узловых моментов, требующих согласования; умелая очередность их рассмотрения, определение предельных рубежей отхода; увязка "в одном пакете" требований к контрагенту и др.;

2) дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, заявленных в качестве разногласий;

3) поступившие возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь сообщает приемлемую для нее редакцию спорных условий.

Это только один из вариантов действий лица на случай возникновения разногласий. Однако в ГК РФ он неосновательно закреплен как единственный, вопреки зарубежному положительному опыту и нашей собственной правовой традиции;

4) передает спор по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.

Передача разногласий на разрешение суда допустима в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арбитражных судов подобных дел почти не встречается. Во-вторых, передача разногласий на разрешение суда предусматривается законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких случаев невелико.

Так, ст. 429 ГК РФ устанавливает, что при уклонении стороны по предварительному договору от заключения основного договора либо при отступлении от согласованных условий возможно обращение в арбитражный суд. Сторона, заявившая возражения против дискриминационных условий публичного договора, вправе передать спор на разрешение суда (ст. 426 ГК РФ). Статьи 528 и 529 ГК РФ говорят о возможности обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту, а также по договору поставки товаров для государственных нужд. Есть еще ряд случаев обязательного заключения договоров, но они не актуальны для торгового оборота.

Когда законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то необращение в суд с иском об урегулировании разногласий влечет признание договора незаключенным. Таким образом, если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла или не пожелала их урегулировать либо не обратилась в суд, когда была вправе это сделать, то договор признается незаключенным.

Среди недочетов нынешнего законодательства одним из серьезных является оставление неурегулированной процедуры заключения долгосрочных договоров. Долгосрочные договоры вообще не упоминаются в ГК РФ, хотя они представляют мощное правовое средство организации торговых и иных предпринимательских отношений. Они характеризуются более широким диапазоном возможностей, большими регулятивными способностями, нежели краткосрочные.

Более высокий эффект долгосрочных договоров создается за счет возможности решения в них сторонами задач долговременного характера, которые не могут быть решены на основе годовых и иных краткосрочных договоров. Длительные договоры сами по себе дают значительный выигрыш за счет сокращения трансакционных издержек, обеспечения устойчивого получения прибыли. Однако главное в них - не просто срок действия, а включение обязанностей, для осуществления которых требуется несколько лет. Таковы обязанности освоения выпуска новых видов товаров с принципиально иными свойствами, улучшения качественных характеристик изделий, внесения в них конструктивных усовершенствований и др. Для выполнения таких условий требуются производственные и технологические меры долговременного характера.

В порядке заключения долгосрочных договоров имеется ряд существенных особенностей. На Западе распространенной является практика заключения двухуровневых договоров. Первый уровень составляет рамочный (основной) договор. Рамочный договор заключается на продолжительный срок, и в нем урегулируются основные вопросы взаимоотношений, обычно не подлежащие изменению в период действия обязательства. Условия, носящие изменяющийся характер, оставляются открытыми - они подлежат урегулированию в отдельных договорах.

В рамочных договорах крайне важно определять, кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки сообщаются и урегулируются возникающие разногласия. Здесь можно предусматривать обязанность передачи споров по условиям отдельных договоров в арбитражный суд, устанавливая срок для этого. В рамочном договоре может быть предусмотрен молчаливый акцепт поступившего проекта отдельного договора. Без определения таких вопросов основной договор становится неисполнимым.

Второй уровень - отдельные договоры, заключаемые на соответствующие краткие периоды либо на поставку разовых партий товара. В отдельных договорах определяются условия, относящиеся к особенностям деятельности в такие частные периоды. В России все чаще применяется подобное построение отношений, ибо это экономично и юридически удобно.

В случае, когда сторона уклоняется от заключения договора, а закон либо основной или предварительный договор предусматривают обязанность лица заключить договор, то может быть заявлен иск об обязании заключить договор. В основном или предварительном договоре должны быть определены существенные условия договора либо указан порядок их определения. К исковому заявлению следует прилагать проект договора, второй его экземпляр высылается ответчику. При удовлетворении иска суд обязывает ответчика заключить договор на условиях имеющегося проекта. До вынесения решения по делу ответчик может заявить разногласия по проекту договора, и суд обязан принять решение по спорным вопросам.

Безотносительно к тому, будет ли подписан ответчиком договор, он считается заключенным на условиях проекта, имеющегося в судебном деле. Это правило касается всех случаев понуждения к заключению договора (по продажам с торгов, по выкупу приватизированного имущества и др.).

В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.

В США до 85\% поставок товаров оптовиками в розничные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. Таким способом заключались многие миллионы договоров, каждый третий договор на поставку, что свидетельствует о его удобстве и эффективности. В нынешнем ГК РФ указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который замедляет товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока для акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе. Это совершенно не сопоставимые друг с другом условия исполнения обязательств.

Фактически п. 3 ст. 438 ГК РФ регулирует казусную ситуацию, что вообще неприемлемо для закона, ибо закон должен устанавливать общие правила, а не регламентировать отдельные встречающиеся случаи.

В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание признается акцептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Судебно-арбитражная практика признает допустимыми соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов договоров, подлежащих заключению в следующие периоды.

Таким образом, сами стороны вправе заключить соглашение о том, что последующие договоры будут оформляться путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заключения договоров особенно значимо для сторон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспечить доказанность факта получения продавцом заказа. Продавцу также должно быть предоставлено право в установленный срок (например, 10 дней) уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.

Самостоятельным способом следует признать заключение договора в процессе проводимых сторонами переговоров. При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытки подвести этот способ под схему оферта-акцепт лишены смысла. Таким способом заключается немалое число договоров, во внешней торговле - почти 20 процентов.

В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусматриваемую законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного документа другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен вручением страховщиком страхователю на основании устного или письменного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком. Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 439 ГК РФ вытекает возможность заключения торговых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Счет-фактура может рассматриваться в качестве оферты, поскольку в нем указывается наименование товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость и дата отгрузки. Соответственно, должно быть соблюдено требование об оплате счета-фактуры в пределах срока, установленного для акцепта предложений о заключении договора.

В торговом обороте используется ряд других совершенно самостоятельных способов заключения договоров. Необходимость законодательного закрепления и развития разнообразных моделей установления договорных отношений, диктуемая потребностями коммерческой деятельности, предполагает их регламентацию в специальном кодифицированном акте - Торговом кодексе РФ. Догматизм гражданского права, очевидно, препятствует развитию договорного механизма в интересах коммерции.

 

3. Бурное развитие в мире получает торговля, осуществляемая через коммуникационные сети Интернет. Она получила вошедшее в обиход название электронной торговли или электронной коммерции. Согласно публикуемым данным, каждый год объемы торгового оборота, осуществляемого через электронный рынок, увеличиваются на 30-35 процентов. Компьютеры и программное обеспечение становятся необходимыми инструментами торговли. По этим причинам одним из приоритетов на ближайший период Правительством РФ названо становление "новой экономики", включающей в себя развитие информационных технологий и Интернета.

Основным достоинством сетей Интернет признаются возможность осуществлять все необходимые рыночные операции, совершать оптовые и розничные закупки, в том числе без посредников, производить расчеты с использованием электронных платежных документов, специальных сетевых карт или электронными деньгами. Значительно повышаются оперативность и полнота получения коммерческой информации, особенно во внешнеторговых отношениях, снижаются затраты в результате использования более дешевых средств коммуникаций.

Размещение полной информации о предлагаемых к продаже товарах на web-сайте снимает необходимость для организации-изготовителя или оптовой базы содержать специальное помещение и обслуживающий персонал. Это, в свою очередь, позволяет снижать цены на продаваемые товары. Оперативность продаж обусловливается способностью сетей Интернет обеспечивать обслуживание покупателей в любое время суток и дней недели. Расширяются возможности установления новых каналов сбыта.

Общепринятое понятие термина "электронная торговля" пока отсутствует. Согласно документам Всемирной торговой организации, под электронной торговлей понимается производство, реклама, продажа и распространение товаров с использованием телекоммуникационных сетей. Встречается трактовка электронной торговли как использования различных электронных средств (телефона, факса, радиосвязи и др.) для совершения торговых сделок. Наряду с этим электронной коммерцией предлагают считать осуществление любых видов бизнеса с использованием электронных телекоммуникационных средств.

С учетом относительно низкой степени использования возможностей Интернета в нашей стране представляется более точным определение электронной торговли как купли-продажи товаров через сети Интернет.

Важным правовым актом, хотя и носящим рекомендательный характер, является Типовой закон об электронной торговле, принятый 16.12.96 Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и утвержденный резолюцией ООН от 30.01.97. Типовой закон не регулирует собственно торговую деятельность. Он определяет требования к передаче коммерческой информации в форме сообщения данных.

В России, как и в других странах, отсутствует законодательный акт, комплексно регулирующий электронную коммерцию. Отдельные вопросы, связанные с использованием телекоммуникационных систем в указанных целях, нашли отражение в ряде специальных федеральных законов, таких, как федеральные законы от 16.12.95 N 15-ФЗ "О связи", от 20.02.95 N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", от 18.07.95 N 108-ФЗ "О рекламе", и ряде других. Следует отметить, что в отдельных странах ведется активная разработка специальных законов об электронной торговле.

Участниками операций по электронной торговле могут быть только пользователи Интернет. Субъекты указанных отношений разделяются на три группы. В Типовом законе об электронной торговле их называют составителем, адресатом и посредником.

В связи с осуществлением торговых операций указанные субъекты подразделяются на:

1) продавцов. В электронной торговле они выступают в большинстве случаев в виде электронного магазина. Электронные магазины в основном осуществляют торговлю по каталогам, выполняя по заказам покупателей обработку и доставку товаров;

2) покупателей. Они знакомятся с информацией о соответствующем товаре, сопоставляют характеристики предлагаемых изделий, осуществляют покупки и оплачивают их стоимость;

3) провайдеров. Это операторы, имеющие лицензию на оказание услуг телекоммуникационных сетей и передачи данных. Провайдерами по большей части выступают организации связи общего пользования.

Совершению торговых операций предшествует заключение договора между провайдером и продавцом на обеспечение доступа к серверу провайдера и оказание информационных и сервисных услуг. По договору продавца с провайдером или иной специализированной организацией последние осуществляют разработку сайта как совокупности (сборника) текстовых документов в электронном виде или web-страницы, образующих "электронный магазин" продавца. Он размещается на сервере провайдера. Услуги провайдера состоят также в оказании технической поддержки участникам торговых операций, обеспечении ведения интерактивного (синхронного) режима переговоров и др.

Договоры в сети Интернет заключаются по стандартизированной форме, изложенной на сайте в виде так называемой web-формы. Вместе с тем это не договор присоединения, поскольку покупатель в процессе переговоров индивидуально определяет ассортимент и количество товара, может согласовать изменение цены, предусмотреть желаемые сроки доставки товара и другие необходимые условия.

Договоры, подпадающие под определение электронной торговли, являются обычными договорами торгового и гражданского права. Их особенности обусловливаются лишь формой, заключением с использованием телекоммуникационных средств. В этой связи возникают проблемы подтверждения факта заключения договора самими сторонами, достижения определенности по предмету сделки и ее условиям. Порядок фиксирования договора должен позволять в случае необходимости получить достоверные данные для разрешения могущего возникнуть спора в судебном порядке.

Авторизация договорных документов, передаваемых с использованием ЭВМ, обеспечивается применением электронной цифровой подписи, хотя между контрагентами, имеющими сложившиеся связи и подробные банки данных друг о друге, она может осуществляться упрощенно.

Применение электронной цифровой подписи регулируется Федеральным законом от 10.01.02 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи". Действие названного закона распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок с помощью электронных документов. Электронной цифровой подписью (ЭЦП) признается реквизит электронного документа, предназначенный для защиты документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа ЭЦП и позволяющий идентифицировать владельца ключа подписи, а также установить отсутствие искажений информации в электронном документе.

ЭЦП в электронном документе равнозначна собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе при соблюдении установленных законом требований.

При создании ключей ЭЦП одновременно составляется сертификат ключа подписи. В сертификате ключа подписи указываются, в частности:

- уникальный регистрационный номер сертификата ключа подписи, даты начала и окончания срока действия сертификата ключа подписи, находящегося в реестре удостоверяющего центра;

- фамилия, имя и отчество владельца сертификата ключа;

- открытый ключ ЭЦП;

- наименование и место нахождения удостоверяющего центра, выдавшего сертификат ключа подписи.

Сертификаты ключа подписи выдаются удостоверяющим центром клиенту в форме документов на бумажных носителях и (или) в форме электронных документов с информацией об их действии. При ведении переписки с использованием ЭЦП владелец сертификата ключа подписи может предъявить открытый ключ адресату документа для проверки подлинности подписи. Удостоверяющие центры также осуществляют по обращениям пользователей сертификатов ключей подписей подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе.

Помимо открытого ключа ЭЦП владельцу сертификата сообщается закрытый ключ ЭЦП, который он обязан хранить в тайне. Закрытый ключ необходим клиенту для криптографического преобразования его подписи в ЭЦП на документах.

 

4. В ходе осуществления торговой деятельности нередко возникает необходимость изменения и досрочного расторжения заключенных договоров. Здесь необходимо различать одностороннее, двухстороннее и судебное изменение и расторжение договоров.

Действует правило, что односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором. Возможность одностороннего отказа или изменения договора в силу включения в сам договор условия об этом закреплена ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ в отношении договоров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Для применения этих правил достаточно, чтобы хотя бы одна из сторон договора действовала с предпринимательской целью.

Возможность для одностороннего отказа от договора или изменения его условий используется, прежде всего, как реакция на нарушение обязательства, допущенное другой стороной. Подобные акты одностороннего изменения или расторжения договора называются мерами оперативного воздействия. Они представляют эффективное правовое средство защиты интересов лиц от негативных последствий нарушений. Такие меры позволяют предотвратить или уменьшить возможные потери от нарушений.

Примером может служить обычно предусматриваемое в кредитных договорах право банка расторгнуть договор в случае обнаружения недостоверности в представленных заемщиком документах или неуплаты процентов в установленный срок.

Одностороннее изменение или прекращение договора может предусматриваться также на случаи изменений хозяйственной ситуации или условий деятельности сторон. Подобные способы реагирования на изменение обстоятельств уже не являются мерами оперативного воздействия, а представляют один из способов защиты от рисков.

Так, в договорах оптовой купли-продажи и поставки стороны предусматривают право на одностороннее уменьшение количества товара или изменение ассортимента в случае существенных изменений покупательского спроса.

Если в договоре предусматривается возможность одностороннего его расторжения или изменения условий, то важно четко определять основания для этого, а также порядок и сроки совершения таких действий. В договоре вместе со словами "вправе расторгнуть" или "вправе изменить" должны обязательно стоять слова "в одностороннем порядке". Эквивалентом слов "расторгнуть в одностороннем порядке" п. 2 ст. 450 ГК РФ признает слова "вправе отказаться от договора".

Возможность одностороннего отступления от договора достаточно широко предусматривается законом. Здесь надо различать возможности отказа от:

а) любых договоров;

б) договоров определенного типа;

в) конкретных видов договоров.

Так, ст. 328 (п. 2) и 405 ГК РФ предусматривают общее для всех видов договоров право лица на односторонний отказ от договора при просрочке исполнения обязательства другой стороной, если лицо утратило интерес к договору. Просрочка представляет неисполнение установленных законом или договором обязанностей в срок либо столь длительную задержку, что исключает своевременное исполнение обязательства.

Статья 782 ГК РФ предусматривает общую возможность отказа кредиторов от исполнения, т.е. возможность одностороннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг. Отказ сопряжен с обязанностью кредитора возместить другой стороне понесенные затраты по договору - не убытки, а лишь фактические расходы.

По ряду договоров на оказание услуг законодатель дополнительно закрепляет право кредитора на односторонний отказ. Так, доверитель во всякое время может отказаться от договора поручения. Страхователь и выгодоприобретатель согласно ст. 958 ГК РФ вправе отказаться от договора страхования. Комитент может отменить данное комиссионеру поручение. Грузоотправитель и пассажир вправе отказаться от перевозки, сдать накладную (билет) и потребовать возврата внесенных провозных платежей.

Внутри договоров на оказание услуг выделяется особая группа договоров, основанных на взаимном доверии сторон друг к другу (фидуциарные). По таким договорам закон предусматривает право на односторонний отказ также для должника, а не только для кредитора. Так, закон закрепляет возможность для поверенного отказаться от договора поручения, для агента - отказаться от агентского договора.

Законодательство об отдельных видах договоров предусматривает возможность для одностороннего расторжения или изменения договора по конкретным основаниям. Например, ст. 523 ГК РФ называет ряд оснований для одностороннего отказа или изменения договора поставки как поставщиком, так и покупателем. Ряд оснований для отказа от договора купли-продажи указаны в ст. 487 и 488 ГК РФ. Транспортные кодексы и уставы предусматривают широкую группу оснований для заявления грузоотправителем или транспортной организацией отказа от договора перевозки груза. Хранитель в силу ст. 893 и 910 ГК РФ может изменить условия хранения, если это необходимо для предотвращения утраты или порчи товара.

Возможность одностороннего отказа от договора может проистекать из существа договора и из делового обычая. Таково, например, право поклажедателя во всякое время отказаться от хранения и взять от хранителя переданную ему вещь. Весьма актуально в нынешних условиях право клиента в любое время расторгнуть договор расчетного или иного счета с банком.

Односторонний отказ от договора или изменение его условий производятся по письменному заявлению управомоченной стороны. Какого-либо подтверждения согласия на это от контрагента не требуется. В посылаемом заявлении целесообразно устанавливать конкретный срок, начиная с которого договор считается измененным или расторгнутым, например, начиная с такого-то числа или через 10 дней после получения заявления об этом.

Когда в договоре предусмотрена возможность его изменения или расторжения, но отсутствует указание об одностороннем порядке, это означает, что изменение или расторжение производятся по взаимному соглашению сторон либо в судебном порядке. Расторжение или изменение договора по взаимному согласию контрагентов оформляются:

1) подписанием составленного сторонами документа в виде дополнительного соглашения или протокола к договору;

2) обменом письмами, телеграммами или иными отправлениями. Здесь необходим именно обмен документами, подписанными сторонами. Оставление направленного предложения без ответа не считается согласием на изменение или на расторжение договора.

При изменении или расторжении договора по соглашению сторон обязательство считается измененным или прекращенным с момента заключения соглашения. Однако стороны могут в самом соглашении установить иной срок для изменения или прекращения обязательства. Важно просчитывать все последствия таких действий и определять оптимальный срок.

Теперь о третьем - судебном порядке. Сторона, заинтересованная в изменении или расторжении договора, направляет письменное предложение об этом. Здесь действует обязательная процедура досудебного урегулирования. Другая сторона обязана дать ответ в 30-дневный срок, установленный ст. 452 ГК РФ. Однако в самом предложении может быть указан иной, более короткий срок для ответа на предложение. Эту возможность следует использовать для ускорения достижения определенности в отношениях сторон.

При отказе от принятия предложения или непоступлении ответа в установленный срок заинтересованная сторона вправе предъявить в суд иск об изменении или расторжении договора. ГК РФ в целом ограничил основания для изменения или досрочного расторжения договоров, что направлено на повышение устойчивости, стабильности договорных связей.

По некоторым видам договоров закон вводит дополнительные ограничения на изменение их условий. Так, в силу п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены товара после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом. Согласно ст. 614 ГК РФ размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще одного раза в год. Соответственно и в суд с такими исками при недостижении согласия можно обращаться не чаще одного раза в год.

Договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в нескольких группах случаев. Так:

1) возможность требовать изменения или расторжения договора по суду в связи с какими-то обстоятельствами может быть предусмотрена самими сторонами в договоре. Стороны на практике достаточно часто предусматривают в договорах возможность судебного изменения тех или иных условий, указывая конкретные основания для этого;

2) закон предусматривает общую возможность требовать в суде изменения или расторжения договора в случае существенного нарушения договора с другой стороной. Существенным согласно ст. 450 ГК РФ признается нарушение, вследствие которого сторона в значительной мере лишается возможного дохода от сделки. Данная норма ГК РФ воспроизводит аналогичное положение Венской конвенции 1980 г.

Значительной мерой утраты дохода согласно Принципам международных коммерческих договоров (принципам УНИДРУА) признается потеря 50\% возможного дохода и более. Это положение учитывается и в отечественной судебной практике;

3) статьей 451 ГК РФ предусмотрено такое общее основание для судебного изменения или расторжения договора, как существенное изменение обстоятельств после заключения договора. Здесь речь идет об изменении возможностей или условий деятельности одной или обеих сторон. Заявитель иска обязан доказать новизну обстоятельств, появление их после заключения договора; существенный характер таких обстоятельств, необходимость корректировки договора с учетом происшедших изменений. Одним из критериев существенности также служит значительная утрата стороной возможного дохода от сделки. Изменение договора по этому основанию допускается в исключительных случаях.

Из-за затруднительности, а порой и невозможности расторжения договоров при существенных изменениях обстоятельств стороны в долгосрочных договорах нередко предусматривают: а) оговорки о специальных рисках, в которых определяют порядок распределения потерь при существенных изменениях обстоятельств; б) оговорки о существенных затруднениях, которые дают дополнительные договорные основания для корректировки контракта;

4) в силу п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора;

5) в соответствии с п. 2 ст. 60 ГК РФ в случае реорганизации юридического лица, в какой бы форме она ни осуществлялась, кредитор юридического лица вправе потребовать прекращения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков. Данная возможность касается любых видов договоров.

Законодательство, регулирующее конкретные виды договоров, предусматривает немало специальных оснований для судебного изменения и расторжения договоров. Так, ст. 619 ГК РФ предусматривает право на судебное расторжение договора аренды в случае использования нанимателем имущества не в соответствии с его назначением или невнесения более двух раз подряд арендной платы. Покупатель по договору купли-продажи при обнаружении недостатков товара вправе требовать соразмерного уменьшения цены, замены товара на доброкачественный или иных изменений условий договора (ст. 475 ГК РФ). Все эти изменения производятся по решению суда, если стороны не смогли добровольно урегулировать спор.

Когда закон или договор не предусматривают оснований для судебного изменения или расторжения договора, иск заявителя не будет удовлетворен судом.

Для предпринимателей и юристов важно прогнозировать возможность тех или иных нарушений и предусматривать в договоре право на одностороннее или судебное изменение (расторжение) договора. Для учета таких ситуаций следует изучать состояние дел с выполнением соответствующих договоров. Практика свидетельствует о том, что стороны более охотно идут на включение в договоры условий о возможности судебного, а не одностороннего изменения или расторжения договора, особенно если такая возможность предусматривается как взаимная, паритетная.

В данной работе следует учитывать еще два важных положения. При изменении договора в судебном порядке в силу ст. 453 ГК РФ договор считается измененным или прекращенным с момента вступления в законную силу решения суда. Это правило представляется неудачным. Суд сейчас лишен возможности, даже когда это необходимо по обстоятельствам дела, указать иной срок, с которого договор считается измененным или прекращенным. Такое явно не соответствует потребностям практики.

Пунктом 4 ст. 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора любым способом стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено до момента изменения или расторжения договора. Это означает, что если одна из сторон поставила товар, сорт или марка которого не устроили покупателя, и по требованию покупателя договор расторгнут, то от покупателя нельзя требовать возврата товара в натуре. Можно взыскать лишь понесенные убытки, если действия покупателя будут признаны неправомерными. Поэтому в подобных случаях не следует соглашаться на расторжение договора, иначе оказываются ограниченными возможности защиты собственных интересов.

 

Дополнительная литература

 

1. Андреев С.Е., Сивачева Н.А., Федотова А.И. Договор: заключение, изменение, расторжение. М., 1997.

2. Андреева Л.В. Продажа товаров: руководство по подготовке к заключению договоров. М., 1997.

3. Дашков А.П. Коммерческий договор от заключения до исполнения. М., 1998.

4. Кобелев О.А. Электронная коммерция. М., 2002.

5. Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002.

6. Хохлов С.А. Договорная работа. Свердловск, 1986.

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |