Имя материала: Коммерческое право

Автор: Беляева О.А

Глава 13. договоры, содействующие торговле

 

1. Коммерческое право может претендовать на положение отрасли частного права, если наряду с собственно торговой деятельностью оно также регулирует отношения, обслуживающие торговлю, комплексно организует их.

В числе договоров коммерческого права в качестве особой классификационной группы принято выделять договоры, содействующие торговле.

В данную группу включаются не только договоры хранения, перевозки, страхования, как это было в дореволюционном торговом праве. Развитие торгового оборота привело к появлению новых видов договоров, в том числе на:

- проведение маркетинговых исследований;

- оказание разнообразных рекламных услуг;

- предоставление и обработку коммерческой информации и др.

Договоры рассматриваемой группы имеют не только торговое, но и общегражданское значение. Относительная доля их применения в собственно торговых и в гражданских отношениях различна для разных видов договоров. Так, договоры на проведение маркетинговых исследований, транспортное экспедирование обслуживают преимущественно потребности торговли. Что касается договоров на распространение рекламы, предоставление информации, хранение и страхование, то они помимо торговли применяются в других сферах предпринимательства, а также в отношениях с участием граждан.

Некоторые из этих договорных видов, например, договоры страхования, перевозки грузов, транспортной экспедиции, возникли в коммерческом праве и были заимствованы у него правом гражданским. В данном случае имеется необходимость выделения их коммерческо-правовой специфики.

Применение договоров данной группы в торговой сфере отличается определенными особенностями, получающими закрепление в законодательстве и обычаях делового оборота. Данный процесс получил название "коммерциализации" соответствующих договорных институтов. Для учебной дисциплины и науки коммерческого права первоочередное значение имеет выявление и познание особенностей применения соответствующих договоров в торговом обороте, их роль в содействии торговле, пути повышения эффективности их использования в интересах развития товарного рынка.

 

2. Договоры на проведение маркетинговых исследований в силу их чрезвычайной значимости для коммерческой деятельности и предпринимательства в целом требуют первоочередного рассмотрения.

Маркетинговые исследования получили за рубежом широчайшее распространение. По данным западной печати, в развитых странах в маркетинговой деятельности занято более 1/4 работников хозяйственной сферы. По американской статистике, затраты на маркетинг составляют до 50\% конечной цены многих видов товаров.

В его современном виде маркетинг возник в США после Великой депрессии 1929-1932 гг. Именно маркетингу принадлежит главная роль в устранении кризисов перепроизводства, в снятии казавшейся неразрешимой проблемы несбалансированности между производством и потреблением.

Маркетинг предполагает общее изменение идеологии хозяйствования. До 30-х годов прошлого века предприниматели исходили из верховенства производства, т.е. сначала изготавливали товар, а затем прилагали всевозможные усилия, чтобы его продать. С 50-х годов господствующей стала концепция маркетинга, которая требует первоначального определения запросов в товаре и выявления круга потребителей и лишь затем изготовления необходимых товаров. Общая цель маркетинга в том, чтобы производить лишь то и столько, что, безусловно, будет продано. Всеобщее следование этому требованию позволило полностью исключить кризисы перепроизводства.

В современных условиях маркетинг стал обязательным этапом любой производственной и торговой деятельности, приобрел комплексный характер. Он не только обеспечивает приспособление производства к запросам покупателей, но также включает в себя разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж. В специальной литературе под маркетингом понимаются самые различные приемы, методы рыночной работы. Вместе с тем подобных мер, рассчитанных на собственные усилия продавцов, совершенно недостаточно, поскольку производственные и торговые фирмы сами не в состоянии осуществлять необходимые исследования товарных рынков. Это под силу только специализированным маркетинговым организациям, выполняющим такую работу на основе заключаемых договоров.

Правовое регулирование маркетинговых отношений существует в виде документов зарубежных общественных организаций, имеющих значение обычаев торгового оборота. Здесь следует назвать подготовленный Международной торговой палатой и Европейской организацией маркетинговых исследований и исследований общественного мнения (ЕСОМАР) Международный кодекс по практике маркетинговых и социальных исследований (изд. 1976 г.). Первым значительным научным трудом по правовым проблемам маркетинга является книга Е.В. Измайловой "Правовое регулирование маркетинга"*(34).

Отказ от централизованного планирования производства и распределения товаров предполагает взамен предоставление производителям инструментов, обеспечивающих точное определение того, что и сколько нужно изготавливать товаров, с кем налаживать договорные связи. Необходимы правовые и организационные средства, позволяющие перестроить производство под сбыт, под продажу. Инструментом решения данной задачи служит договор на маркетинговые исследования.

Можно дать следующее определение этого договора. По договору на проведение маркетинговых исследований исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продаж соответствующего товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.

В России отсутствует правовая база маркетинга, что создает сложности для развития современного рынка и внедрения новых способов хозяйствования. На практике анализ возможностей сбыта обычно подменяют услугами по поиску покупателей для определенной партии товара. Большинство договоров на маркетинг фактически являются договорами на маклерские услуги, т.е. подыскание для продавца покупателей его товара. В результате наши производственники работают вслепую, с завязанными глазами; в стране не используется значительная часть производственных мощностей, поскольку организации-изготовители не в состоянии выявлять реальный покупательский спрос и переходить на выпуск необходимых товаров.

В Программе "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 годах", утвержденной постановлением Правительства РФ от 31.03.97 N 360*(35), указывается на неразвитость маркетинговых служб, слабое знание запросов потребителей и, как следствие этого, - неспособность российских предприятий к полноценному сбыту своей продукции на внутреннем и внешнем рынке. В качестве одного из направлений содействия экономическому росту Программа предусматривает развитие системы маркетинга. Необходимым условием развертывания в стране маркетинговых исследований является преобразование существующих ныне псевдомаркетинговых фирм в подлинные маркетинговые исследовательские центры и увеличение их числа с тем, чтобы обеспечить постоянное выполнение заказов производственных и оптовых торговых организаций на проведение маркетинговых изысканий.

ГК РФ не упоминает договор маркетинга. Поэтому при заключении таких договоров стороны должны руководствоваться общими установлениями о договорах. Необходимо также учитывать положения Международного кодекса по практике маркетинговых и социальных исследований.

Интересен вопрос о классификации маркетинговых договоров. В юридической литературе их нередко относят к договорам на оказание услуг, что нельзя признать верным. Маркетинговые договоры принадлежат к типу договоров на выполнение работ. Результатом проведения маркетингового исследования является подготовленный исполнителем и содержащий необходимые данные отчет, который, в свою очередь, может быть предметом торговых сделок.

Договор маркетинга однотипен с договором на выполнение проектных и изыскательских работ. Их различия определяются сферой применения, методами выполнения и характером результата исследований. если договор на выполнение проектных и изыскательских работ применяется в сфере капитального строительства, землеустройства и т.п., то договор на проведение маркетинговых исследований - в области производства товаров и их реализации.

Для сторон важно конкретно и четко определить задачи маркетингового исследования. Расплывчатое или неправильное определение задачи может повлечь значительные расходы, не дав желаемого результата. Поэтому в большинстве случаев заключению маркетингового договора должно предшествовать составление задания на проведение исследования. Заказчик зачастую не в состоянии сформулировать требующую решения задачу, для него существуют лишь хозяйственные проблемы, состоящие в затруднительности сбыта товара или в падении продаж. Поэтому более продуктивно, когда задание разрабатывается самим исполнителем при участии заказчика и утверждается последним.

Задание должно включать:

1) направление и цели исследования, т.е. общую формулировку задач, которые должны быть решены;

2) определение методов исследования: наблюдение, эксперимент, опросы, экспертные оценки и др.;

3) масштабы изучения материала;

4) допустимые величины погрешностей и другие требования.

Разработка задания позволяет определить трудоемкость, сроки исполнения и стоимость самого маркетингового исследования. Нередко при разработке задания выясняется, что затраты на исследование превысят ценность их результата, что влечет отказ заказчика от продолжения отношений. Поэтому разработку проекта задания целесообразно оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной оплатой.

В самом договоре маркетинга должен быть определен его предмет. Это - наименование работы с отсылкой к заданию на проведение. Должны быть указаны руководящие документы, в соответствии с которыми выполняется работа. Таково, прежде всего, задание на проведение маркетингового исследования, а когда сторонами установлены этапы проведения, то также программа выполнения работ с указанием содержания, частных сроков и результатов каждого этапа.

Устанавливается общий срок выполнения работ, порядок сдачи работ, требования, предъявляемые к отчету исполнителя. В договоре определяются стоимость работ и порядок расчетов. Результатом работ являются выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем на основе исследования и излагаемые в отчете. Спецификой маркетинговых работ служит конфиденциальный характер, недопустимость передачи другим лицам не только результатов исследования, но также задания на проведение исследования и всех рабочих материалов.

Выводы и рекомендации, содержащиеся в отчете исполнителя, могут касаться объемов возможных продаж определенных видов товаров, динамики колебаний спроса в будущие периоды, указания перспективных регионов сбыта и групп потенциальных покупателей товара, желательных изменений ассортимента и качественных характеристик, необходимых рекламных и информационных мер и т.п.

Необходимым требованием к результатам маркетингового исследования является достаточность содержащегося в отчете объема информации для принятия решения заказчиком о выпуске конкретного товара, объемах производства, ассортименте и качественных показателях, уровне цен. Кроме того, заказчик должен располагать данными для определения направлений и способов продвижения товара на рынок.

Как и всякие работы, маркетинговые исследования должны обеспечиваться гарантией достоверности, надежности результатов. Для этого в договоре может предусматриваться ответственность маркетолога, например, в виде обязанности возврата части полученной платы при недостижении спрогнозированных результатов. Необходимо учитывать, что достижение ожидаемого результата в виде соответствующего увеличения продаж товара зависит не только от достоверности выводов маркетолога, но и от множества других факторов, в том числе от квалифицированности действий самого заказчика. Поэтому основания и размеры ответственности исполнителей в маркетинговых договорах должны определяться очень взвешенно.

При определении ответственности маркетологов должны применяться по аналогии положения, предусмотренные ст. 761 ГК РФ об ответственности исполнителей по договорам на выполнение проектных и изыскательских работ. В соответствии с названной нормой при обнаружении недостатков в маркетинговых работах исполнитель обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные работы.

Договором может быть предусмотрено, что убытки, причиненные исполнителем заказчику, не возмещаются или подлежат возмещению в пределах стоимости (полной или частичной) работ, в которых выявлены недостатки. По смыслу п. 4 ст. 723 ГК РФ условие договора об освобождении исполнителя от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия исполнителя.

 

3. Важное значение для осуществления коммерческой деятельности имеют договоры на рекламу и на передачу информации.

Рекламой применительно к коммерческой деятельности признается распространение в любой форме и с помощью любых средств информации о товарах либо о юридическом лице (предпринимателе), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам или лицу и способствовать реализации товаров.

По объемам использования рекламы Россия занимает одно из ведущих мест в Европе. Несмотря на это, договорные отношения по созданию и распространению рекламы специально не регулируются ГК РФ и другими гражданско-правовыми законами. При заключении таких договоров следует руководствоваться общими положениями ГК РФ о договорах, нормами авторского права, иными нормативными актами, относящимися к данной деятельности. Существуют развитые обычаи делового оборота по рекламе. Международной торговой палатой в 1937 г. был принят Международный кодекс рекламной практики, он существенно обновлен в 1986 г.

В рекламной деятельности подлежат учету требования Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ "О рекламе"*(36), Закона о конкуренции и других специальных законов. Эти правовые акты регулируют публичные отношения в сфере рекламы. Так, целями Федерального закона "О рекламе" являются защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

Объектом рекламы могут быть предлагаемый товар либо лицо, осуществляющее производство или продажу товара. Реклама товара имеет целью стимулирование его продаж, побуждение потребителя к приобретению соответствующего товара, а также оказание помощи в выборе товаров. При рекламировании организации - изготовителя или продавца товара преследуется цель побудить потребителя обратиться именно к данной фирме и этим расширить круг покупателей и увеличить объемы продаж. При рекламировании изготовителя или продавца товара покупателям сообщается информация, призванная сформировать или поддержать интерес к этой фирме, ее идеям и начинаниям и способствовать их реализации.

Различают следующие основные виды рекламы:

- печатная реклама, которая распространяется в виде листовок, проспектов, каталогов, буклетов, плакатов и т.п.;

- реклама, публикуемая в газетах, журналах, в книгах, в телефонных и иных специализированных справочниках;

- наружная реклама в виде щитов, вывесок, растяжек, световых экранов и т.п.;

- радио- и телереклама в виде кино- и видеороликов, радиоклипов и т.п.;

- реклама на транспорте в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламных материалов в воздух с помощью технических средств;

- сувенирная реклама в полиграфическом или промышленном исполнении в виде блокнотов, календарей, полиэтиленовых пакетов, канцелярских принадлежностей и т.п.;

- реклама на месте продажи в виде рекламной упаковки, оформления витрин магазинов и торговых помещений и т.п.

Международная рекламная ассоциация предложила классификацию готовой рекламы, включающую 12 видов, часть которых названа выше. Фактически видов рекламы не 12, а больше. Можно назвать рекламу в сети Интернет, которая сама насчитывает до 10 видов, проведение презентаций, выставок и др. Содержание договоров будет значительно различаться в зависимости от вида производимой или используемой рекламы.

В рекламных отношениях следует, прежде всего, выделять договоры между заказчиками (рекламодателями) и рекламопроизводителями по поводу создания конкретного рекламного продукта. Содержание такого договора будет определяться общими положениями о подряде на выполнение работ с соответствующими особенностями, связанными со спецификой создаваемой продукции.

Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности, широко используется авторский договор заказа. Он применяется при создании рекламы на телевидении, на радио, плакатной рекламы. Даже наружная или сувенирная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного решения. Создание такой рекламы определяется общим режимом договора авторского заказа. Здесь необходимы предварительное составление задания, подготовка сценария (эскиза, макета и др.) и его утверждение заказчиком.

В договоре должна предусматриваться обязанность рекламо-производителя изготовить именно рекламный продукт. Многие отечественные рекламные фирмы в целях ослабления своей ответственности указывают в договорах, что они изготавливают не рекламу, а рекламную информацию, т.е. некий полуфабрикат, порядок использования которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования данных отношений.

Заказчик обязан принять изготовленный по договору рекламный продукт и оплатить его стоимость.

Ответственность сторон определяется по общим правилам для договоров подряда и авторского заказа. Вместе с тем в договоре специально должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя возместить потерпевшим лицам убытки, если реклама нарушает авторские и смежные права третьих лиц. Данное условие касается ответственности за несанкционированное использование в рекламе чужих художественных и музыкальных произведений или иных объектов интеллектуальной собственности. При отсутствии в договоре такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных прав возлагается на заказчика рекламы.

От договоров на создание рекламной продукции существенно отличаются договоры на распространение рекламы, относящиеся к типу договоров на оказание услуг. Гражданский закон также не регулирует эти отношения.

Можно предложить следующее определение договора. По договору на распространение рекламы исполнитель (рекламораспространитель) обязуется совершить в определенной сторонами форме и порядке действия по распространению соответствующих сведений о рекламируемом объекте или лице в целях привлечения интереса к этому объекту (лицу), а заказчик (рекламодатель) обязуется оплатить стоимость оказанных услуг.

В России рекламораспространители обычно действуют как агенты по модели договора комиссии - от своего имени, но в интересах и за счет рекламодателя. За рубежом крупные рекламные фирмы работают от своего имени и за свой счет, хотя и в интересах заказчика; затраты рекламораспространителя возмещаются ему в составе уплачиваемого вознаграждения. Распространение рекламы осуществляется путем предоставления и использования мест в печатных изданиях, технических средствах радиовещания, телевизионного вещания, эфирного времени и иными способами.

Содержанием договора является совершение исполнителем действий по распространению соответствующих сведений рекламного характера. Предмет такого договора определяется тремя составляющими: наименование услуги, способ ее выполнения и объем услуг. Трудности в конкретизации предмета и других условий договора создаются множественностью видов рекламы и сложностью их описания.

В зависимости от вида рекламы условия договора будут выглядеть весьма различно. Так, при распространении рекламы в прессе важно урегулировать: а) в каких печатных изданиях будет размещено объявление; б) с какой периодичностью должно публиковаться рекламное объявление; в) на какой конкретно странице журнала или газеты должно быть размещено объявление, в какой части страницы, каким кеглем оно будет набрано. В договорах на распространение телерекламы следует определять: а) на каких каналах будут размещаться рекламные ролики - общероссийских или региональных; б) в каких передачах должен быть показан ролик. Для заказчика в данном случае важна актуальность передачи, интерес к ней зрителей; в) сколько раз в течение суток будет показан ролик, в какое время дня и др.

В отношении статичных видов рекламы (щитовой, стендовой, на растяжках и т.п.) процесс распространения сводится к размещению изделий с рекламной информацией в выбранных местах и их закреплению. При этом должно производиться согласование установления рекламы с соответствующими органами и соблюдение установленных требований к размещению такой рекламы.

В договорах на распространение рекламы следует указывать круг потребителей рекламной информации, вид рекламы, точную характеристику средств и способов ее распространения, частоту и продолжительность рекламных действий, предусматривать совместный анализ результатов рекламных действий, размеры необходимых затрат и вознаграждения исполнителя.

При заключении и исполнении договоров на рекламу надлежит учитывать положения Федерального закона "О рекламе", который предусматривает важные требования как к самой рекламе, так и к деятельности по ее размещению и распространению. Он определяет особенности организации рекламы в местах продажи, устанавливает ограничения для размещения рекламы, перечень документов и согласований, необходимых для наружной рекламы, размеры платы за размещение наружной рекламы, требования, предъявляемые к рекламе отдельных групп товаров (алкогольных напитков, табачных изделий, медикаментов и др.), меры ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Названный закон вводит понятия недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной, неэтичной рекламы и определяет их содержание. Недобросовестной рекламой, в частности, признается такая, которая дискредитирует лиц, не пользующихся рекламируемым товаром, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц. Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении определенных характеристик товара или самого рекламодателя. Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Одним из основных недостатков работы наших рекламораспространителей является безадресность действий, неразработанность приемов доведения информации до "активных пользователей", т.е. лиц, являющихся потенциальными покупателями соответствующего товара. Между тем целенаправленный, прицельный характер рекламных действий многократно повышает эффективность рекламы, позволяет избегать излишних затрат. С учетом этого перед рекламными фирмами должно выдвигаться требование об обеспечении целенаправленного, адресного распространения рекламы. Это достаточно сложная и трудоемкая работа, требующая проведения прикладных исследований, накопления баз данных о потенциальных потребителях.

От единоразовых услуг по распространению рекламы следует отличать проведение рекламных кампаний. Для заключения договора на проведение рекламной кампании требуется предварительное составление задания на проведение работ и программы выполнения работ с выделением в ней отдельных видов работ, их основных характеристик и сроков выполнения. Результативность организуемых рекламных акций в значительной степени зависит от квалифицированного, продуманного определения условий договоров на их проведение.

При определении ответственности рекламораспространителя необходимо учитывать следующие обстоятельства. Рекламораспространитель несет ответственность за ненадлежащее исполнение предусмотренных договором обязанностей по общим правилам ответственности предпринимательских организаций. Разглашение рекламораспространителем третьим лицам конфиденциальной информации о рекламодателе признается нарушением договора. Фактический провал рекламной кампании или недостижение ожидаемого эффекта от распространения рекламы не могут рассматриваться как нарушение исполнителем его обязанностей и не влекут ответственности для последнего.

Отдельного рассмотрения требуют договоры на передачу и на переработку информации. Оперативное получение сведений о потребителях соответствующих товаров, возможных объемах продаж, финансовой надежности контрагентов представляет одну из главных предпосылок наращивания объемов товарооборота, развития российского товарного рынка. Поэтому надлежащее информационное обеспечение коммерсантов сейчас много важнее рекламы.

Информация не является имуществом и потому не входит в круг объектов коммерческого права. Вместе с тем использование информации представляет собой важный момент коммерческой деятельности.

По поводу информации могут заключаться договоры на: а) оказание информационных услуг; б) передачу информации; в) переработку информации. Передача деловой информации, используемой в торгово-предпринимательской деятельности, опосредуется договором купли-продажи.

В законе имеет место нечеткость в определении видовой принадлежности отношений по предоставлению информации. В ст. 779 ГК РФ говорится лишь об информационных услугах, хотя в коммерческой сфере ведущее значение принадлежит договорам на продажу информации.

В чем различия между услугой по предоставлению информации и ее продажей? Основной отличительный признак услуги - это совпадение во времени предоставления услуги и ее потребления. В отличие от этого получение за деньги сведений, которые будут использоваться коммерсантом в его деятельности, - это уже купля-продажа. Необходимых сведений у продавца в момент заключения договора может не быть, они только будут собираться. Также и приобретатель использует полученные сведения не одномоментно, как при услуге, а неограниченное время, когда они потребуются. Приобретенная информация используется покупателем по собственному усмотрению. Для обозначения предмета таких договоров весьма пригоден используемый в законодательстве термин "информационный продукт".

Договорные отношения по возмездной передаче информации не регулируются специально гражданским законодательством. При заключении договоров на предоставление коммерческой информации необходимо руководствоваться общими положениями ГК РФ о договорах, другими правовыми актами.

Подлежат учету также требования Федерального закона от 20.02.95 N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"*(37) и других специальных законов, регламентирующих публичные отношения в области информации.

Согласно ст. 2 названного Федерального закона под информацией понимаются "сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления". По справедливому уточнению проф. Копылова В.А. эти сведения "должны включаться в оборот в виде, понятном для восприятия человеком"*(38).

Используемая участниками товарного рынка информация может касаться сведений о потенциальных продавцах или изготовителях определенного товара, их производственных возможностях, наличии имеющихся запасов товара, спросе потребителей, изменений конъюнктуры на товарных рынках, уровне сложившихся или предлагаемых цен, почтовых и транспортных реквизитов фирм, их финансовой устойчивости и деловой репутации и других вопросов.

Можно предложить следующее определение договора на продажу информации. По договору продажи информации одна сторона, продавец, обязуется передать другой стороне, покупателю, требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе или выраженные иным доступным для восприятия способом, а покупатель обязуется оплатить стоимость этих сведений.

Предоставление информации потребителям осуществляют специализированные информационные и консультационные фирмы. Они ведут работу по созданию, сбору, накоплению, обработке, хранению, распространению и предоставлению покупателям необходимой информации. Для этого они должны создавать банки данных и информационные системы с применением средств вычислительной техники, автоматизированных телекоммуникационных систем.

Предмет договора выражается через характер сведений и цели, для которых предназначается приобретаемая информация. Объем сведений, которые могут быть представлены об объекте, зачастую безграничен. Поэтому без указания цели крайне трудно обеспечить сбор именно тех сведений, которые нужны потребителю.

Качественными характеристиками информационного продукта служат достоверность и полнота. Достоверность отражает соответствие информации реальным фактам действительности. Полнота означает охват всех возможных по имеющимся источникам сведений об объекте.

Важным моментом исполнения является определение материального носителя, на котором закрепляется информация. В случае передачи на носителе должна обеспечиваться пригодность этого носителя для ознакомления с содержащейся информацией. Вместе с тем особым свойством информации является возможность преобразования формы ее фиксирования, например, текстовой или магнитной записи в звуковую, передаваемую уже другим способом. Поэтому нельзя признать точными высказываемые в литературе утверждения о неразрывности связи информации с материальным носителем.

Порядок предоставления информационного продукта может привязываться в договоре не к носителю, а к способу передачи, например, по электронной почте, факсом, по телефону (телефонограммой), радиосвязью и т.п. В таких случаях важно, чтобы имеющиеся у потребителя приемные технические средства позволяли получать информацию и осуществлять ее использование.

Передача информации может производиться в различном порядке: путем предоставления сведений по разовым запросам покупателя, систематического предоставления информации определенного характера, периодической подготовки и передачи аналитических обзоров соответствующих данных и др. Возможно подыскание информационной организацией по запросу покупателя соответствующих субъектов для установления хозяйственных связей и налаживание непосредственных контактов между ними. Так, в развитых странах действуют "электронные биржи", занимающиеся подбором для клиентов (продавцов и покупателей) возможных контрагентов и передающие им необходимую информацию друг о друге.

В договоре на реализацию информации стороны также определяют сроки (частоту) или точное время предоставления информации, объем передаваемых сведений и другие условия. Предусматриваются размеры платы и порядок ее внесения. Цена информации должна признаваться существенным условием ввиду специфики предмета договора и невозможности определения сопоставимой цены. Устанавливается взаимная ответственность сторон.

Наряду с получением различных сведений коммерсантам требуется переработка и квалифицированный анализ информации о собственной деятельности и работе других участников рынка. Переработка деловой информации и составление на ее основе различных прогнозов и рекомендаций также могут поручаться специализированным организациям, сочетающим в своей деятельности информационные и консультационные функции.

Договоры на переработку и анализ деловой информации относятся к типу договоров на выполнение работ. Их результатом является создание нового информационного продукта. квалифицированно переработанная информация представляет большую ценность, она позволяет принимать более значимые и масштабные управленческие решения.

Для организаций, осуществляющих коммерческую деятельность, необходимым требованием для информационного обеспечения служит документирование информации, осуществляемое в соответствии с обязательными правилами делопроизводства и стандартизации документов и их массивов. Документ, полученный от информационной организации, приобретает юридическое значение лишь в случае подписания его должностным лицом организации. Достоверность документа, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Фамилии и должности лиц, уполномоченных удостоверять своей подписью передаваемую информацию, а также возможность использования при этом электронной цифровой подписи определяются в договоре.

 

4. Договор хранения широко применяется для содействия торговле. Общее определение этого договора дается в ст. 886 ГК РФ. Согласно названной норме одна сторона - хранитель обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной - поклажедателем, и возвратить эту вещь в сохранности.

При использовании в коммерческой деятельности договор хранения получает более полное регулирование. Статьи 907-918 ГК РФ выделяют как особый подвид договор хранения на товарном складе. Хранителем по такому договору выступает определенный субъект - товарный склад, представляющий собой специализированную организацию по хранению и осуществлению иных операций с товарами.

Вопросы хранения затрагиваются в законах, регулирующих другие виды обязательств. Так, согласно ст. 38 УЖТ и ст. 79 КВВТ прибывший в адрес грузополучателя груз хранится на станции или пристани бесплатно в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взимается сбор. Когда вопросы хранения не регламентированы специально для отдельных видов отношений, надлежит руководствоваться общими правилами о договоре хранения, содержащимися в гл. 47 ГК РФ.

Договор хранения должен быть заключен в простой письменной форме. В изъятие из общего порядка простая письменная форма считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверено сохранной распиской, квитанцией, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. При несоблюдении письменной формы договора ссылка на свидетельские показания допускается лишь для определения тождества сданной на хранение и возвращенной вещи (ст. 887 ГК РФ).

Основная цель договора состоит в сохранности вверенного имущества. Однако в коммерческой деятельности хранителям, особенно товарным складам, приходится сочетать хранение с агентированием и выполнять множество иных предусматриваемых договором обязанностей. Таковы отпуск товара получателям по указанию поклажедателя, систематическое освежение запасов товаров с ограниченными сроками годности, подборка групп товаров для отправления получателям, оформление складских и залоговых свидетельств на товар и др.

В случае, когда для обеспечения сохранности товаров требуется изменить условия их хранения, товарный склад вправе самостоятельно осуществить необходимые меры. В тех случаях, когда принятые меры существенно изменяют условия хранения товара, предусмотренные договором, товарный склад обязан уведомить о них товаровладельца. При обнаружении во время хранения повреждений товара, выходящих за пределы согласованных в договоре складского хранения или обычных норм естественной порчи, товарный склад обязан незамедлительно составить об этом акт и в тот же день известить товаровладельца.

Договор хранения в коммерческих отношениях считается платным, если иное не предусмотрено соглашением сторон или нормативными правовыми актами. Плата вносится по окончании хранения либо уплачивается по истечении каждого периода, определяемого сторонами. В плату за хранение включаются все расходы хранителя, если иное не установлено договором. Плату за агентские услуги целесообразно определять и взимать отдельно.

Ответственность хранителя в коммерческих отношениях носит общий характер. Хранитель возмещает убытки от несохранности товара в полном объеме.

Особый случай представляет так называемое ответственное хранение. О нем говорится в ст. 514 ГК РФ и ряде других правовых норм. Отгруженные без договора или с нарушением условий договора товары, если покупатель отказался от их использования, принимаются на ответственное хранение. Согласно ст. 35 УЖТ получатель груза, поставка которого не предусмотрена договором с продавцом, обязан вывезти груз со станции и принять его на ответственное хранение, если возможность отказа от принятия груза не допускается Уставом.

Получатель обязан незамедлительно уведомить отправителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром. Получатель должен обеспечить сохранность таких товаров. Если отправитель в разумный срок не распорядился товаром, то получатель вправе возвратить товар или реализовать его на месте. Скоропортящиеся товары во избежание убытков подлежат реализации на месте, если только отправитель незамедлительно не распорядился ими. Средства, вырученные от продажи товаров, принятых на ответственное хранение, подлежат перечислению отправителю за вычетом затрат получателя на хранение и реализацию.

Обязанность ответственного хранения представляет собой разновидность отношений по хранению. Эти отношения могут возникать при получении вещей по любым видам договоров и даже при отсутствии договора. Включение норм об ответственном хранении не в гл. 47 ГК РФ, регулирующую хранение, а в параграф о договоре поставки - это очевидная неточность ГК РФ.

Для содействия торговому обороту весьма широко применяется договор страхования.

Страхование имеет древнюю историю. Оно возникло в торговой сфере, и многие столетия определялось обычаями торгового оборота. Лишь с середины XVIII в. оно находит законодательное закрепление. В процессе кодификации гражданского законодательства в западноевропейских странах оно было воспринято гражданским правом и получило огромное развитие. Оно применяется в самых различных областях - от социального до страхования запускаемых космических аппаратов.

Природа страхования исследовалась в юридической литературе, однако предложенные решения представляются неточными. Это сказалось и на нечеткости, противоречивости законодательного определения страхования. В законе страхование квалифицируется как отношения по защите имущественных интересов лица либо как возмещение убытков страхователя.

Называть страхование способом защиты интересов лица едва ли верно, поскольку защита устанавливается лишь на случаи нарушения прав и интересов лица. Между тем обязанность выплаты денежного возмещения предусматривается в связи с наступлением определенного события, так называемого страхового случая, а не обязательно в связи с чьими-либо действиями, нарушающими право. Страхование также может быть не связано с понесением убытков. Таковы, например, медицинское страхование, накопительное страхование на случай достижения ребенком совершеннолетия и др.

Более точно будет считать содержанием страхования обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения интересов в связи с наступлением определенных обстоятельств.

Отношения по страхованию регулируются гл. 48 ГК РФ, законом РФ от 27.11.92 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31.12.97 N 157-ФЗ)*(39) и другими специальными законами.

Страховщиками могут быть юридические лица, получившие лицензию на ведение этой деятельности. Специализация по видам страхования избирается самим страховщиком.

Страхователями могут выступать любые юридические лица и индивидуальные предприниматели. При страховании необходимым требованием является наличие у страхователя или выгодоприобретателя интереса к объекту страхования. По договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован риск только самого страхователя и только в его пользу.

Договор страхования заключается на основании устного или письменного заявления страхователя. Он обычно оформляется подписанием сторонами составленного страховщиком документа. В заключаемом договоре страхования может иметься ссылка на дополняющие его страховой полис и правила страхования. Вместе с тем договор страхования в виде отдельного документа, подписываемого сторонами, может не составляться. В этом случае подписанный страховщиком страховой полис с приложением или без приложения к нему правил страхования составляют договор страхования. Правила страхования представляют собой внутренний документ страховщика, в который могут вноситься изменения. Поэтому страховщик обязан удостоверить факт передачи страхователю правил страхования, которые применяются в редакции, действовавшей на день их передачи страхователю.

При необходимости страхования регулярно отгружаемых партий товара или перевозимых однородных грузов закон предусматривает возможность оформления отношений по страхованию генеральным полисом. В нем устанавливается единый режим страхования товаров (грузов). Страхователь обязан заблаговременно сообщать страховщику необходимые сведения о каждой поставляемой (перевозимой) партии товаров. На основании генерального полиса и полученных сведений страховщик по требованию страхователя выдает последнему страховой полис на каждую отдельную партию товара. В случае расхождения в содержании обоих документов в силу п. 3 ст. 941 ГК РФ приоритет имеют условия страхового полиса на конкретную партию товара (груза).

Содержание договора страхования образует обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоятельств (страхового случая).

Договор страхования - это многопрофильный договор. В соответствии со ст. 929 ГК РФ по договору страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы коммерческих организаций:

- риск утраты (гибели), недостачи или повреждения товара либо иного имущества;

- риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда имуществу (жизни, здоровью) других лиц;

- риск ответственности страхователя за нарушение догово-ра - гражданской ответственности. Страхование ответственности по договору допускается в случаях, предусмотренных законом, и производится только в пользу стороны, перед которой страхователь должен нести соответствующую ответственность;

- предпринимательский риск страхователя, в частности, риск неполучения ожидаемых доходов или возникновения иных убытков.

Для торговой деятельности значимо в основном страхование сохранности товаров, зданий, иного имущества, а также страхование коммерческих рисков предпринимателя.

При заключении договора страхования стороны обязаны согласовать в нем существенные условия, предусмотренные ст. 942 ГК РФ, и другие необходимые условия. Должен быть конкретно указан объект страхования. При страховании имущества называется соответствующее имущество, при страховании риска ответственности или иного предпринимательского риска - вид этого риска.

Стороны указывают в договоре характер события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая), хотя возможно страхование независимо от вида негативного события, т.е. от любых случаев.

Страхователь при заключении договора обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления, если эти обстоятельства не известны и не могли быть известны страховщику. Требующими разъяснения признаются обстоятельства, оговоренные страховщиком в тексте договора (страхового полиса) или в его письменном запросе.

По сложившейся практике страхование не должно приносить прибыли страхователю. Поэтому при страховании имущества страховая сумма не может превышать его действительной стоимости на момент заключения договора (страховой стоимости). Стороны не могут оспаривать страховую стоимость имущества, определенную в договоре, за исключением случаев, когда страховщик докажет, что он был намеренно введен в заблуждение страхователем. Если страховая сумма, определенная договором, превышает страховую стоимость имущества, договор является недействительным в той части страховой суммы, которая превышает действительную стоимость имущества на момент заключения договора.

Что касается риска неполучения прибыли и иных предпринимательских рисков, то размер их возмещения не должен превышать соответствующих убытков, которые страхователь понес при наступлении страхового случая. Данное положение требует умения определять и доказывать убытки, с учетом которых определяются размеры страхового возмещения.

Плата, которую страхователь обязуется уплатить за страхование, традиционно называется страховой премией. В договоре определяются размеры, порядок и сроки внесения платы. Если договором предусмотрено внесение страховой премии в рассрочку, то устанавливаются размеры и очередность внесения отдельных страховых взносов.

Договор страхования вступает в силу с момента уплаты страхователем первого страхового взноса, если иное не установлено договором. Договор страхования прекращается с истечением срока, на который он заключен, при ликвидации организации-страхователя и в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Выплата страхового возмещения производится на основании заявления страхователя или выгодоприобретателя о наступлении страхового случая. В договоре страхования следует устанавливать конкретный срок, в течение которого должна быть произведена выплата, исчисляя его от даты подачи заявления. Если такой срок не определен, то следует руководствоваться общим 7-дневным сроком исполнения со дня предъявления требования. Рекомендуется также устанавливать в договоре пеню за задержку выплаты страхового возмещения. При отсутствии такого условия страхователь имеет право лишь на взыскание процентов по ст. 395 ГК РФ за просрочку исполнения страховщиком денежного обязательства.

Статьи 963 и 964 ГК РФ называют основания для отказа в выплате страхового возмещения. Таковы наступление страхового случая в результате умышленных действий страхователя или выгодоприобретателя, а также военных действий (мероприятий), народных волнений и забастовок. Перечень оснований для отказа в выплате страхового возмещения может быть дополнен договором. Страховщики нередко включают такие дополнительные основания для отказа в выплате возмещения в правила страхования, прилагаемые к договору страхования. Исключения кабальных условий, предусматриваемых правилами страхования, следует добиваться на стадии заключения договора.

Договор страхования традиционно признается носящим особо доверительный характер. С учетом этого страхователю и выгодоприобретателю законом предоставлено право в любое время отказаться от договора страхования, расторгнуть его в одностороннем порядке.

Для исков по требованиям из имущественного страхования установлен специальный срок исковой давности продолжительностью два года (ст. 966 ГК РФ).

 

5. Одним из новых видов договоров, содействующих торговле, является договор коммерческой франшизы. Использование в гл. 54 ГК РФ для обозначения этого договора термина "коммерческая концессия" представляется ошибочным, поскольку в зарубежном законодательстве (Франция, ФРГ, ЕС) слова "коммерческая концессия" служат для обозначения торгового посредничества и используются как синонимы дистрибьюторства и дилинга.

Договор франшизы известен с XIX в. Однако бурное развитие он получил в США в 70-е годы ХХ в. как способ легального преодоления ограничений антитрестовского законодательства. Под воздействием успешного американского опыта сформировалась целая группа обязательств, составляющих новое направление предпринимательства, обозначаемых общим понятием франчайзинг (франшизирование). Этот термин стал общепринятым в мировой практике.

Идея франчайзинга основана на передаче одним лицом другим лицам знаний и делового опыта, приобретенных в силу продолжительной и успешной работы в определенной области. Франчайзинг непосредственно связан с высокой деловой репутацией ведущей фирмы. Франчайзинг обеспечивает объединение сети хозяйствующих субъектов вокруг единого центра, передовые технологии и приемы деятельности которого они используют. Это чисто контрактные объединения, поскольку новых юридических лиц здесь не возникает.

Ведущая фирма может развивать свое дело двумя путями: расширять за счет инвестиций собственный бизнес либо вовлекать на основе договоров в сферу своей деятельности другие фирмы. Второй путь обеспечивает получение высокого дохода, не требуя значительных финансовых затрат. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши рынка через связанные договорами франшизы организации. Именно с помощью такой системы выросли крупнейшие торговые и иные предпринимательские сети.

Значительный экономический выигрыш получают также зависимые организации, применяющие апробированные на практике прогрессивные технологии, приемы ведения предпринимательской деятельности.

Принято различать следующие виды франчайзинга:

1) коммерческий, применяемый в сфере торговли. Здесь одна сторона передает, а вторая получает право на реализацию товаров с использованием торговых технологий, маркетинговых приемов, методов продажи, а также под фирменным именем головной организации. Видом коммерческого является сбытовой франчайзинг, представляющий собой деятельность по реализации товаров под фирменным наименованием и на основе технологий и приемов ведущей организации.

С учетом предметных интересов основное внимание будет уделено коммерческому франчайзингу;

2) производственный, дающий субъекту право на изготовление и реализацию товаров с использованием приемов, технологий и ноу-хау ведущей организации, ее фирменного наименования и товарных знаков;

3) деловой, применяемый в сферах обслуживания, общественного питания (где он впервые и возник), обучения и др.

Сторонами в договоре франшизы являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

Серьезным просчетом гл. 54 ГК РФ стало то, что она свела отношения сторон по договору франшизы в основном к лицензионному соглашению - передаче за плату возможности пользоваться фирменным наименованием, товарными знаками, изобретениями и ноу-хау правообладателя. Между тем сущность франчайзинга состоит в передаче передового опыта, знаний от успешно работающих организаций другим, слабым в указанном отношении. Высокая результативность франчайзинга основана на принципе копирования по определенной системе зарекомендовавших себя на практике эффективных концепций бизнеса.

Товарные знаки, патенты, ноу-хау выступают лишь внешними воплощениями коммерческого опыта и деловой репутации. Они имеют косвенное отношение к профессиональным знаниям и передовому опыту правообладателя и сами по себе не создают изменений в деятельности пользователя. Если, например, оклеить стены заводоуправления ОАО "Москвич" патентами и свидетельствами лучших автомобильных фирм мира, то выезжать из ворот предприятия будут все те же "Москвичи".

Коммерческий опыт в отличие от объектов интеллектуальной собственности нельзя просто продать, ему можно только обучить, перенять его. Для этого за рубежом в договорах франшизы в качестве основного условия предусматривается передача разработанной франчайзером бизнес-системы и устанавливается обязанность пользователя строго соблюдать ее положения. Бизнес-система (или операциональная система) представляет собой регламент организации хозяйственной деятельности, в котором детально определяются все вопросы функционирования фирмы-пользователя. Бизнес-система жестко стандартизирует требования ко всем сторонам работы пользователя, обеспечивая копирование порядка деятельности и даже внешних признаков правообладателя, нередко доводя их до степени неразличимости.

Именно бизнес-системы обеспечивают подтягивание множества посредственно работающих организаций до уровня самых передовых и служат общему повышению уровня хозяйствования в стране. Этот способ организации предпринимательства предполагает создание широких сетей однородных организаций, соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы продажи товаров. Так, в США более 1/3 оптовых и розничных торговых организаций входят во франчайзинговые сети и этот процесс активно развивается. Глава 54 ГК РФ вообще не упоминает о бизнес-системе (операциональной системе), уделяя основное внимание лицензионному соглашению и этим сводя на нет возможности договора франшизы.

Бизнес-системы в силу их объемности оформляются как приложение к договору франшизы. Освоение бизнес-системы предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала. Оно производится специалистами правообладателя. Процесс последующего совершенствования хозяйственной деятельности делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес-систему, что специально обусловливается в договоре.

Договор франшизы носит долгосрочный характер. Заключаемые франчайзером договоры со всеми пользователями должны предусматривать одинаковые условия. Это обязательное требование к договорам франшизы.

В договоре обычно предусматривается условие о содействии пользователю в приобретении торгового или производственного оборудования, стандартизированной офисной мебели и рекламных средств от централизованных поставщиков со скидкой с цены. Это уменьшает необходимые затраты пользователя.

Частью договора является соглашение о предоставлении правообладателем пользователю на срок или без указания срока права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Договор франшизы (коммерческой концессии) регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего в качестве правообладателя. Договор, содержащий условие об использовании объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, кроме того, подлежит регистрации в федеральном патентном ведомстве. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Пользователь должен поддерживать деловую репутацию франчайзинговой системы. В этих целях в договоре предусматривается право осуществления систематического контроля со стороны правообладателя за соблюдением пользователем правил бизнес-системы. Несоблюдение установленных требований, в частности неспособность следовать деловым стандартам, служит основанием для прекращения договорных отношений.

В договорах производственной и деловой франшизы необходимым условием является обеспечение пользователем соответствия уровня качества изготавливаемых изделий (производимых работ, оказываемых услуг) уровню качества аналогичных товаров (работ, услуг), производимых непосредственно правооблада

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |