Имя материала: Шпаргалка по истории политических и правовых учений

Автор: Шестаков С.Ю.

62. позитивное право г. кельзена

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), авст- рийского  философа права, называется «Чистая тео- рия права». Под этим названием строилась такая теория позитивного (действующего) права, которая, в обеспечение своей «чистоты», отказывается заранее от познавательных усилий в отношении всех элемен- тов, которые являются чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть отчетливо зафиксирован- ными, причем эта фиксация должна охватить сле- дующие два направления: специфическая и специ- альная наука права (юриспруденция) должны разли- чаться и обособляться от философии справедливо- сти, с одной стороны, и от социологии (познания со- циальной реальности) - с другой.

Предмет изучения теории права составляют зако- нодательные нормы, их элементы, правопорядок как целое, его структура.  Цель теории - снабдить юри- ста, прежде всего судью, законодателя пониманием и  описанием позитивного  права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия ис- ключительно из содержания позитивных законода- тельных норм. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть.

— - X

64. конституционализм: Морис Ориу

Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал Морис Ориу (1859-1929).

Концептуальная основа теории институции восхо- дит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделе- ния власти. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равнове- сия сил и всю жизнь современных государств пред- ставить себе как «бесчисленные социальные равно- весия, соединенные в сложную и запутанную систе- му». Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые.

Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, кото- рый  олицетворяет собой  государство,  т.е.  режим одновременно политический, экономический и юри- дический.   Гражданская  жизнь  составляет  объект воздействия государственного режима и характери- зуется разделением между политической властью и частной собственностью, которые в первичных, до- государственных формах организации  нации  «все- гда бывают слиты вместе». Это разделение являет- ся основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных процессов -  централизации права и централизации  политической  власти.  Централиза- ция национального права сводится к тому, что уста- новление правовых норм и санкций становится де-

зГ

толкованию  Кельзена,  правовая  реальность  состоит в позитивности закона. Реальность - это само суще- ствование позитивного права. Чистая теория права - это структурный анализ позитивного права. Согласно этой гипотезе  универсальным логическим  предполо- жением (и оправданием) значимости позитивного права является так называемая основная норма. Эта норма  призвана  вводить все официальные действия должностных  лиц  в контекст  правопорядка, а также придавать правосоздающим  актам  должностных лиц общезначимый характер.

В трактовке соотношения права и государства по- зитивистская традиция проступает наиболее отчет- ливо, в особенности   в выводе о том, что право/со- гласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация  власти». И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактует- ся чистой теорией права как специфический порядок власти или организация  власти. Государство  высту- пает в двух измерениях  - как господство и как право. По характеристике  Кельзена, государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором одни приказывают и правят, а другие подчи- няются и управляются.

лены суверенным органом  (т.е. парламентом), и вследствие этого обстоятельства возникли опреде- ленные обязанности и правомочия.

Вторичные правила состоят из трех разновидно- стей: правил признания, правилизменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновид- ность, по сути дела, предстает  правилами о прави- лах, т.е. такими правилами, которым должны следо- вать в процессе  применения  или толкования  закона. Правила изменения означают согласованные прави- ла, предусмотренные на случай необходимых изме- нений в действующем  законе. Правила признания со- ставляют характерную  черту современной  позитиви- стской  школы  права. Закон  является законом  лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом каче- стве воспринимаемого источника права.

Ближе всего к Дж. Остину Г. Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений  права и морали.

По мнению Харта, в любой системе  позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».

Большое распространение  и дальнейшие  модифи- кации  получила его  классификация  правовых правил на первичные и вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак  правовой сис- темы примитивного, традиционного сообщества.

лом центральной политической власти и осуществ- ляется отделенной от частной собственности пра- вительственной властью, т.е. судебной и админист- ративной. В отношении норм права юридическая централизация  происходит следующим образом. Она возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует  в формальной проце- дуре установления закона  и не участвует в установ- лении обычая. Писаный закон приносит с собой ус- тойчивость  положения.

Правовые отношения с точки зрения  выполняемых ими  социальных функций предстают  областью соци- ального мира, в котором уравновешиваются  враж- дебные и противоположные интересы людей, групп и классов. Настоящий мир всегда является миром, ос- нованным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом. Каждая  правовая система распределяет все права между личностью и обществом  и создает  право ин- дивида, с одной стороны, и право общества - с дру- гой. Это распределение  создает  социальный антаго- низм  и в то же  время создает  систему равновесия. Система  правового равновесия имеет  одну характер- ную особенность  - она в своем  воздействии  универ- сальна. Она стремится  не только уравновесить власть,  но и охватить и  власть,  и интересы, и  все другие области социальной жизни.

мости», соединяющей все человечество вообще и членов  любой  социальной  группы.  Вторым  элемен- том является децентрализация.

Центральной и объединяющей идеей для Дюги ста- новится идея, заимствованная из области позитиви- стской социальной философии. Таковой стала кон- цепция солидаризма. Именно привнесение этой идеи в проблематику  обсуждения  природы публичной вла- сти, публичного и частного права привело Дюги к пе- реформулированию предмета  публичного права  и прав человека, а также  к новым перетолкованиям  по- нятий   «социальный   класс»,  «индивидуальное   пра- во», «разделение  властей» и др. О солидарности Дюги говорил, что это взаимная  социальная зависи- мость. Помимо социальной солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общности те пра- вила поведения, которые заданы  не правами  инди- видов или коллективов, а социальной нормой. Соци- альная норма  не  есть моральная  норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой, так как она относится к внешним  проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни.

Дюги   не   отказывается   полностью  от   терминов

«субъективное и  объективное  право»,  только  счита-

ет, что в настоящее  время возникает общество, в ко-

тором    метафизической    концепции    субъективного

права  уже  нет  места,  она уступает  место  понятию

объективного  права, налагающего на каждого члена

общества  социальную обязанность.

34