Имя материала: Шпаргалка по истории политических и правовых учений Автор: Шестаков С.Ю. 62. позитивное право г. кельзенаОсновная работа Г. Кельзена (1881-1973), авст- рийского философа права, называется «Чистая тео- рия права». Под этим названием строилась такая теория позитивного (действующего) права, которая, в обеспечение своей «чистоты», отказывается заранее от познавательных усилий в отношении всех элемен- тов, которые являются чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть отчетливо зафиксирован- ными, причем эта фиксация должна охватить сле- дующие два направления: специфическая и специ- альная наука права (юриспруденция) должны разли- чаться и обособляться от философии справедливо- сти, с одной стороны, и от социологии (познания со- циальной реальности) - с другой. Предмет изучения теории права составляют зако- нодательные нормы, их элементы, правопорядок как целое, его структура. Цель теории - снабдить юри- ста, прежде всего судью, законодателя пониманием и описанием позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия ис- ключительно из содержания позитивных законода- тельных норм. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть.
— - X 64. конституционализм: Морис Ориу Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал Морис Ориу (1859-1929). Концептуальная основа теории институции восхо- дит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделе- ния власти. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равнове- сия сил и всю жизнь современных государств пред- ставить себе как «бесчисленные социальные равно- весия, соединенные в сложную и запутанную систе- му». Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые. Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, кото- рый олицетворяет собой государство, т.е. режим одновременно политический, экономический и юри- дический. Гражданская жизнь составляет объект воздействия государственного режима и характери- зуется разделением между политической властью и частной собственностью, которые в первичных, до- государственных формах организации нации «все- гда бывают слиты вместе». Это разделение являет- ся основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных процессов - централизации права и централизации политической власти. Централиза- ция национального права сводится к тому, что уста- новление правовых норм и санкций становится де-
зГ толкованию Кельзена, правовая реальность состоит в позитивности закона. Реальность - это само суще- ствование позитивного права. Чистая теория права - это структурный анализ позитивного права. Согласно этой гипотезе универсальным логическим предполо- жением (и оправданием) значимости позитивного права является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц общезначимый характер. В трактовке соотношения права и государства по- зитивистская традиция проступает наиболее отчет- ливо, в особенности в выводе о том, что право/со- гласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактует- ся чистой теорией права как специфический порядок власти или организация власти. Государство высту- пает в двух измерениях - как господство и как право. По характеристике Кельзена, государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором одни приказывают и правят, а другие подчи- няются и управляются. лены суверенным органом (т.е. парламентом), и вследствие этого обстоятельства возникли опреде- ленные обязанности и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидно- стей: правил признания, правилизменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновид- ность, по сути дела, предстает правилами о прави- лах, т.е. такими правилами, которым должны следо- вать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные прави- ла, предусмотренные на случай необходимых изме- нений в действующем законе. Правила признания со- ставляют характерную черту современной позитиви- стской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом каче- стве воспринимаемого источника права. Ближе всего к Дж. Остину Г. Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали. По мнению Харта, в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права». Большое распространение и дальнейшие модифи- кации получила его классификация правовых правил на первичные и вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой сис- темы примитивного, традиционного сообщества.
лом центральной политической власти и осуществ- ляется отделенной от частной собственности пра- вительственной властью, т.е. судебной и админист- ративной. В отношении норм права юридическая централизация происходит следующим образом. Она возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует в формальной проце- дуре установления закона и не участвует в установ- лении обычая. Писаный закон приносит с собой ус- тойчивость положения. Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают областью соци- ального мира, в котором уравновешиваются враж- дебные и противоположные интересы людей, групп и классов. Настоящий мир всегда является миром, ос- нованным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом. Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право ин- дивида, с одной стороны, и право общества - с дру- гой. Это распределение создает социальный антаго- низм и в то же время создает систему равновесия. Система правового равновесия имеет одну характер- ную особенность - она в своем воздействии универ- сальна. Она стремится не только уравновесить власть, но и охватить и власть, и интересы, и все другие области социальной жизни. мости», соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы. Вторым элемен- том является децентрализация. Центральной и объединяющей идеей для Дюги ста- новится идея, заимствованная из области позитиви- стской социальной философии. Таковой стала кон- цепция солидаризма. Именно привнесение этой идеи в проблематику обсуждения природы публичной вла- сти, публичного и частного права привело Дюги к пе- реформулированию предмета публичного права и прав человека, а также к новым перетолкованиям по- нятий «социальный класс», «индивидуальное пра- во», «разделение властей» и др. О солидарности Дюги говорил, что это взаимная социальная зависи- мость. Помимо социальной солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общности те пра- вила поведения, которые заданы не правами инди- видов или коллективов, а социальной нормой. Соци- альная норма не есть моральная норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой, так как она относится к внешним проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни. Дюги не отказывается полностью от терминов «субъективное и объективное право», только счита- ет, что в настоящее время возникает общество, в ко- тором метафизической концепции субъективного права уже нет места, она уступает место понятию объективного права, налагающего на каждого члена общества социальную обязанность.
34
|