Имя материала: Юридическая антропология

Автор: НОРБЕР РУЛАН

§ 2. договорные отношения в традиционных обществах

 

Мы будем здесь основываться главным образом на исследованиях           Э. Ле Руа обществ Черной Африки. После изложения нескольких общих положений мы последовательно рассмотрим процедуры заключения договоров, характеры договорных обязательств, исполнение договоров.

 

А. Общие положения

 

Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа, договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:

 

 

Тип структуры

Установленные отношения

     Общественная 

         логика

  Тип договора

Элементарная

Внутренние

Общинная

   Дарение

Полуэлемен-тарная

Внутренние, внутренне-внешние, внешние

   То же

   Дарение, уступка

Полусложная

Внутренние, внутренне-внешние, внешние

   То же

   Дарение, уступка,

   договор

Сложная

Частные-общественные

     Индивидуа-

    листическая

   Преобладание

   договора

 

 

В элементарных обществах, где внутри группы не существует никакого механизма социально-правового контроля, индивидуум, желающий завязать какие-либо отношения с другим индивидуумом, может сделать это, лишь передав второму индивидууму какую-либо вещь или оказав ему какую-либо услугу, причем нет никакой гарантии, что первый индивидуум получит что-либо в обмен на свою вещь или услугу. Поскольку не существует внешнего механизма примирения или арбитража, в случае отсутствия ответного действия со стороны второго индивидуума отношения не завяжутся и может даже иметь место конфликт.

В полуэлементарных обществах к отношениям внутри групп, основанным на дарении, добавляются другие отношения, основанные на общении между группами, выражающемся в союзах, материализованных посредством приданого. Режим приданого обязывает стороны больше, нежели режим дарения: стороны идентифицированы более четко, их взаимные обязательства хорошо определены (например, при передаче имущества в связи с заключением брачного союза будут очень четко указаны стоимость, место и время этой передачи). Однако приданое не может являться объектом судебной санкции, поскольку не существует еще власти, способной эту санкцию применить: если одна из сторон считает себя обиженной, конфликт будет по возможности урегулирован путем примирения.

В обществе с полусложной структурой политическая власть выражена четко и нормализация отношений между индивидуумами осуществляется не только через посредство союзов и приданого, но и путем подчинения юридическим правилам, существующим вне групп и санкционированным юридическими органами, способными навязать свое решение конфликтных ситуаций между группами, если примирительные процедуры не дают результата. По мнению Э. Ле Руа, в этом случае имеются минимальные условия, позволяющие констатировать наличие договорных отношений: как и при дарении и приданом, имеются субъекты (стороны) и объект (услуга или вещь), но имеется еще и юридическая санкция, являющаяся отличительным критерием любого договора.

В обществах со сложной структурой (в частности, в наших собственных обществах) подарки и уступки продолжают иметь свое место в общественной жизни, но юридические отношения между индивидуумами регулируются главным образом посредством договоров.

Как мы можем заметить, теория Э. Ле Руа определенным образом связана с теорией Мэна — в той мере, в какой она выделяет договорные отношения лишь на определенном уровне усложнения общественно-политических структур. Однако эта теория не является эволюционистской, поскольку не связывает эти уровни усложнения со ступенями исторического развития.

По мнению некоторых авторов (М. Аллио, А. Эпштейн, М. Глюкман,    М. Д. Салинс), договорные отношения могут иметь место лишь между индивидуумами, отношения между которыми ограничиваются предметом договора. В этой связи следует присоединиться к Э. Ле Руа, который утверждает, что индивидуумы могут быть объединены и другими отношениями (кровными, брачными и т. д.), но, несмотря на это, использовать договор в качестве средства регулирования некоторых из своих отношений. Так обстоит дело и в нашем позитивном праве: брачный договор влечет за собой взаимные права и обязанности супругов и регулирует одновременно их имущественные отношения. По этому поводу следует заметить, что на договоры между супругами смотрят всегда с некоторым подозрением: запрет на торговлю между супругами был отменен лишь в 1985 г. Этнографическое исследование традиционных обществ предоставляет нам данные, идущие в том же направлении. Так, у племени бирва (Ботсвана), которое изучал Н. Магоней, близкие родственники или соседи могут поддерживать между собой отношения «позитивной солидарности» в том, что касается определенных предметов или услуг, что не мешает им устанавливать договорные отношения по особым сделкам. По мнению Н. Магонея, договорные отношения могут иметь место вне зависимости от социальной дистанции, разделяющей стороны этих отношений: это могут быть как совершенно посторонние друг другу лица, так и близкие родственники. Однако цели этих отношений отличаются друг от друга. В первом случае (договорные отношения между посторонними друг другу лицами) отношения эти преследуют цель ограниченно связать двух индивидуумов в рамках конкретной сделки. Во втором случае (договорные отношения между близкими родственниками) договор позволяет сторонам выделить особо чувствительную сферу их взаимных отношений, которая может таить в себе опасность возможного конфликта. Устанавливая в этой сфере особый договорный режим, стороны предпринимают превентивные меры, позволяющие им лучшим образом гарантировать в будущем согласие.

Другими словами, посредством заключения договора стороны  соглашаются обеспечить юридическое регулирование тех сфер общественной жизни, которые они считают особо важными для поддержания социальной гармонии и обеспечения экономического воспроизводства.

Со своей стороны, мы считаем, что, будучи всеобщими, договорные отношения являются тем не менее более частыми между лицами, поддерживающими между собой минимум связей, или даже совершенно посторонними друг другу и в случаях, когда предмет сделки четко определен по причине значения, которое ему придают договаривающиеся стороны. При этом не следует забывать об одном аспекте, являющемся, на наш взгляд, фундаментальным. Речь идет об актуализации договорных отношений в зависимости от общего контекста, в котором они осуществляются. Действительно, договорные отношения весьма зависят от социальной или родственной близости, существующей между сторонами. Когда стороны являются относительно посторонними друг другу, договорный аспект отношений доминирует: например, в случае покупки автомобиля в автомобильном магазине. Напротив, чем больше стороны связаны между собой общностью жизни, тем менее выражен договорный аспект их отношений: этот аспект существует, но он проявляется лишь тогда, когда отношения вступают в критическую фазу или разрываются вовсе. Так обстоит, например, дело в случае брачных контрактов: супруги начинают думать о своей супружеской жизни, используя для этого юридические термины, лишь тогда, когда брак находится на грани развала. В этой связи представляется, что, хотя общинные и договорные отношения имеют разную природу, они могут сосуществовать и даже взаимопроникать. Поэтому можно сказать, что договорные отношения, которые являются фундаментальными в обществах индивидуалистического типа, могут существовать также и в рамках общинной модели общества, подтверждением чему являются многие общества Черной Африки.

Общинная модель общества и договорные отношения. Как мы уже видели, общинная модель преследует цель обеспечить определенное равновесие между группой и индивидуумом, тогда как индивидуалистическая модель отдает предпочтение индивидууму перед группой. В этой связи приходится констатировать, что в традиционных обществах понятие обязанности, индивидуальная свобода сторон и сфера договорных отношений менее ярко выражены, нежели в наших современных обществах.

Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами традиционного права, которые мы уже рассматривали выше: функциональное присвоение статутов и взаимность прав и обязанностей. Другими словами, обязательство касается индивидуума не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Равным образом могут возникнуть обязательства, способные нарушить преемственность группы, в связи с чем принцип непередаваемости родовых земель запрещает уступку земли лицу, не являющемуся членом данного рода. Отметим также, что реальные договоры (предполагающие реальную передачу вещи) более многочисленны, чем консенсуальные договоры (содержащие простое волеизъявление сторон), поскольку материальный характер реальных договоров позволяет группе лучше контролировать действия индивидуума.

В этой связи мы присоединимся к мнению Э. Ле Руа, который дает следующее определение договора в Черной Африке: «... договоренность, заключаемая путем передачи вещи и обмена словами». Таким образом, здесь мы вновь встречаем три фундаментальных отношения, которые мы уже рассматривали выше: человек—человек (представители групп связывают себя словом), человек—вещь (имеет место передача вещи), человек—бог (два предыдущих отношения могут быть подкреплены клятвой, обрядом вступления во владение или жертвоприношением, освящающим договор).

Хотя договор касается какой-то определенной вещи, отношение договора к этой вещи зависит от значения, придаваемого ей группами, к которым принадлежат договаривающиеся стороны. Некоторые вещи не могут стать предметом договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи, т. е. вещи, полностью идентифицирующиеся с какой-либо семейной группой (участки земли, святилища, предметы культа). Другие вещи могут стать предметом договора лишь в определенных обстоятельствах и с согласия всех групп: это общинное имущество (пастбища у скотоводов, рабочий скот у племен, занимающихся сельским хозяйством). Некоторые вещи зависят лишь от волеизъявления своих владельцев, но перемещаются очень мало, поскольку тесно связаны с личностью владельца: это индивидуализированное имущество (драгоценности, украшения, инструменты). Наконец, некоторые вещи очень часто становятся предметом договорных отношений, поскольку они зависят лишь от волеизъявления договаривающихся сторон и могут легко перемещаться: это материализованное имущество (деньги или предметы, выполняющие функцию денег, такие, как меры соли или меда, рулоны ткани и т. п.).

Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от ее социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только представители групп. Каждое общество определяет уровень структуры общественных организаций, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа, род и т. д. Чем более обширна данная группа, тем меньше число представителей; чем более развита данная группа, тем больше будет возраст ее полномочных представителей. Каковы бы ни были принятые критерии отбора представителей, индивидуум остается субъектом права: он не является доверенным лицом группы и может блюсти свои собственные интересы. Однако его свобода не является абсолютной, поскольку он представляет также группу, к которой сам принадлежит. В идеале он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы своей группы, которые не противопоставляются, а взаимно дополняют друг друга.

Таким образом, общинная модель устанавливает взаимозависимость между интересами индивидуума, которые он может ограничить, и интересами группы, которые он обязан гарантировать. Эти императивы никоим образом не ограничивают разнообразие договоров, о котором свидетельствует типология договоров.

Типология договоров. Договоры можно классифицировать в зависимости от их предмета (типология Т. Д. Элиаса) или в зависимости от их функции (типология Э. Ле Руа).

В первом случае различают, в частности: брачные договоры (зачастую для заключения брака необходимо несколько договоров, регулирующих отношения между будущими супругами, их семейными группами и, наконец, всем сообществом); договоры о совместном труде (будучи заключены между родственниками или неродственниками, они представляют собой временное или постоянное соглашение, предусматривающее совместное использование рабочей силы и инструмента для осуществления сельскохозяйственных, строительных и других работ); договоры об уходе за скотом (в некоторых обществах, живущих сельским хозяйством, владелец скота может доверить уход за частью своего стада своему соседу, который будет заниматься этим, получая в качестве вознаграждения продукты животноводства); различные договоры на оказание услуг (приглашение акушерки для принятия родов); договоры купли-продажи, необходимые для нормального функционирования ярмарок и рынков.

Преимуществом типологии, основанной на функции договоров, является ее большая точность. Она позволяет провести различие между договорами, выполняющими различные функции: семейную (брачные договоры, договоры о вскармливании, принятии родов), общественную (договоры о воспитании, церемониальные); экономическую: доступ к распределению земель (покупка, аренда), к эксплуатации средств производства (пользование, обмен), к обработке земли (договоры о совместном труде), обмен имуществом (взаимный обмен) или приобретение имущества (продажа, отдача в залог), договоры об экспедировании товаров (формирование караванов); священную (договоры об использовании услуг шаманов или колдунов); политическую (договоры о поддержании престижа вождей). Возможна также и классификация договоров по другим критериям. Например, можно принимать во внимание природу богатств, вовлеченных в обмен, и различать реальные контракты; реальные и формальные контракты; реальные, устные и формальные контракты. Можно также классифицировать договоры в зависимости от природы услуг, предоставляемых по ним: символические или дорогостоящие договоры. Формулировка двух последних категорий жестко обусловлена исследованием процедур заключения договоров, чем мы сейчас и займемся.

 

Б. Процедуры заключения договоров

 

Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.

Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача (договоры об обмене имуществом, об охране, о браке, об эксплуатации земель, церемониальные); материализованное предоставление доступа к вещи (доступ к распределению земли символизируется вручением комка земли, окропленного кровью жертвенного животного); начало работы над вещью (кооперативные договоры, договоры о торговых экспедициях, о воспитании). В связи с реальной природой договора в обществах Черной Африки обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской. В обмене могут использоваться или не использоваться точные, установленные для этого формулировки.

Вступление договора в силу: формальные и неформальные договоры. В устном праве процедура вступления договора в силу может иметь место на уровне каждого из трех фундаментальных отношений: человек—вещь (действительная передача вещи), человек—человек (обмен соответствующими словами в присутствии свидетелей), человек—бог (различные жертвоприношения, посредством которых в свидетели призываются невидимые могущественные силы). Однако степень эффективности каждого из этих отношений для вступления договора в силу различна. Отношение человек—вещь является достаточным для вступления договора в силу: договор считается в этом случае неформальным и реализуется путем передачи вещи новому владельцу. Отношения человек—человек и человек—бог являются недостаточными для вступления договора в силу, если они не сопровождаются реальной передачей вещи: в связи со смешением различных типов отношений договор считается в этом случае формальным. Как мы увидим ниже, типология этих комбинаций зависит от природы вещей, являющихся предметом договора: чем более природа вещи, являющейся предметом договора, требует контроля со стороны групп контрактантов, тем более многочисленны отношения, необходимые для вступления контракта в силу, и тем более формальным становится сам договор. Таков принцип разделенной ответственности в обществах Черной Африки.

Обобществленное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и формальными. В этих договорах свою роль играют все три типа отношений: человек—вещь, человек—человек и человек—бог. Значение, придаваемое этому имуществу группой, вызывает необходимость четко определить в договоре порядок его передачи и его использования. Для того, чтобы это имущество было передано во владение другой группе, необходимо, чтобы все нити, связывающие это имущество с группой—первоначальным владельцем, были разорваны окончательно и недвусмысленно. Этим объясняется формализм таких договоров, состоящий в использовании сакраментальных формулировок (часто использовавшихся в древнеримском праве) или церемониальных процедур при передаче вещи.

Индивидуализированное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и неформальными. В них выступают два типа отношений: человек—вещь и человек—человек. Контроль за передачей вещи во владение не требуется. В этой связи, хотя формальные процедуры и имеют место, они носят второстепенный характер и не являются обязательными для вступления договора в силу. С другой стороны, использование индивидуализированного имущества всегда контролируется. Обмен традиционными словами продолжает сопровождать процедуру передачи вещи или работы над вещью.

Материализованное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, являются реальными, неформальными и не требуют обращения к устному праву. Для их вступления в силу достаточно одного отношения: человек—вещь. Как и для предыдущей категории, отсутствие формализма объясняется отсутствием необходимости контроля за передачей вещи во владение. Необращение к устному праву отнюдь не означает, что договаривающиеся стороны не произносят ни слова (хотя процедура так называемого «молчаливого договора» предоставляет такую возможность). Это означает лишь, что нет никакой необходимости устно уточнять количество и качество имущества, порядок его оплаты и т. п. Такая гибкость объясняется тем, что, поскольку материализованное имущество является второстепенным богатством, контроль над ним весьма ограничен. Договор вступает в силу просто в результате передачи вещи новому владельцу. В заключение отметим следующее: типологии вещей соответствует типология договоров, а общим для всех договоров (в обществах Черной Африки) является их реальный характер. Однако предметом договорного обязательства могут также являться повинности по договору

 

В. Повинности по договору

 

Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.

Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В соответствии с общинной логикой общественная значимость повинности играет более важную роль, нежели его экономическая ценность, в связи с чем возникают два обстоятельства: природа повинности зависит от социальной дистанции между сторонами, вступающими в такие договорные отношения; социально-экономические перемены, способные привести к исчезновению общинной модели общества, могут также изменить природу повинностей; определенную роль играет и гибкость общественных потребностей. Рассмотрим эти изменяющиеся элементы более детально.

Социальная дистанция: под ней понимается степень близости или удаленности друг от друга индивидуумов или групп на различных уровнях общественной жизни (семейной, религиозной, политической и т. д.). Общим правилом является следующее: чем больше социальная дистанция, тем в большей степени повинности будут обременительными и обезличенными; чем меньше социальная дистанция, тем в большей степени повинности будут символическими и персонифицированными. Другими словами, чем ярче выражена общинная модель общества, тем большая роль отводится социальной значимости повинности по сравнению с экономической ценностью, и наоборот.

Социально-экономические перемены: они способны увеличить социальную дистанцию и способствовать таким образом преобладанию обременительных повинностей над символическими: это явление особенно ярко проявилось в процессе аккультурации, явившемся следствием европейской колонизации. Именно по этой причине брак с приданым постепенно превратился в брак путем купли невесты, в котором союзу между группами придается гораздо меньшее значение, чем сумме приданого.

Гибкость общественных потребностей является третьим изменяющимся элементом, который следует рассматривать вкупе с двумя предшествующими, поскольку он оказывает влияние на социальную дистанцию и может изменяться сам по воле исторических обстоятельств. Основным правилом является следующее: чем более гибка социальная потребность, тем меньше социальная дистанция и тем более символичны будут повинности. Так обстоит, в частности, дело в ситуациях, когда различные общественные потребности могут быть удовлетворены без проявления значительных социальных неравенств, благодаря изобилию социальных благ, способных удовлетворить эти потребности. Это также относится и к брачным обменам, когда определенные явления (убийство младенцев женского пола, полигамия) не нарушают демографическое равновесие между полами; и к земельным операциям, когда земля плодородна и обильна (и, наоборот, экономический аспект таких операций выходит на первое место, когда земли становится недостаточно в связи, например, с быстрым ростом населения). Другими словами, чем более явно экономическая ценность вещей начинает преобладать над их общественной значимостью, тем в большей степени обременительные повинности преобладают над символическими.

Юридические характеры договорных отношений. Общий характер договорных отношений обусловлен, как мы уже это видели, природой вещи, являющейся предметом договора, идентификацией договаривающихся сторон и их статуса, порядком исполнения контрактных условий. Специальный характер обусловлен природой повинности (это может быть действие или воздержание от действия, выполнение определенного количества работы или натуральный взнос); тарифами и распределением, на которые обращается особое внимание в случае обременяющих договоров; моментом исполнения; защитой этого исполнения: если в договоре содержатся условия исполнения, в них должны быть упомянуты инстанции, к которым можно апеллировать, или указаны меры наказания за недобросовестное исполнение договора; если таких условий в договоре нет, применению подлежат общие принципы правовых санкций в традиционных обществах. Упоминание об условиях исполнения выводит нас на более общую проблему: исполнение договора.

 

Г. Исполнение договора

 

В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучению, нам следует уточнить значение понятия юридической ответственности в традиционном праве.

Юридическая ответственность в традиционном праве. В позитивном праве юридическая ответственность имеет несколько подразрядов. Первый подразряд отделяет гражданскую ответственность, которая преследует цель возместить ущерб, причиненный другому лицу, путем объективной оценки размера ущерба, от уголовной ответственности, которая преследует цель наказать лицо, причинившее ущерб не какому-то конкретному лицу, а всему обществу, причем наказание определяется с учетом действительных намерений лица, причинившего этот ущерб. Эти два типа ответственности могут совмещаться. В свою очередь, гражданская ответственность подразделяется на договорную ответственность, возникающую в случае неисполнения обязательства, вытекающего из договора; внедоговорную гражданскую ответственность (при умышленном или неумышленном причинении ущерба). Было много споров по вопросу о возможности применения этих категорий в традиционном праве. Что касается нас, то мы присоединяемся к мнению          Э. Ле Руа, который считает, что в большинстве случаев вопрос ставился некорректно, в терминах, свойственных эволюционистской теории. Совершенно ясно, что в традиционном праве не проводится, как это имеет место в современном праве, различие между натуральными, гражданскими, уголовными, договорными и внедоговорными обязательствами. Однако было бы ошибкой приписывать это некоей ущербности традиционной юридической мысли. Отсутствие такого деления ответственности объясняется общинным характером традиционных обществ, а вовсе не их неспособностью провести столь тонкие юридические различия. Даже в нашем современном праве эти различия основываются главным образом на необходимости, разграничить области действия индивидуума и общества, представителем которого выступает государство. Такая цезура не существует в общинной модели общества, где предпочтение отдается единственному типу обязательства —  обязательству перед общиной. В зависимости от ситуации группа может быть вовлечена в обязательство прямо, а индивидуум косвенно или наоборот. Однако во всех случаях интересы групп и индивидуумов, их представляющих, являются взаимосвязанными: |в различной степени интересы групп существуют всегда и это препятствует проведению в традиционном праве различия между  гражданской и уголовной ответственностью, как это имеет место в современном праве. Любое неисполнение обязательства представляет собой в той или иной степени причинение ущерба обществу и в этой связи требует определенного наказания. Наказание может принимать самые различные формы.

Типология юридических санкций. В отличие от индивидуалистических современных обществ в традиционных обществах наказание за неисполнение договорных обязательств носит скорее общественный, нежели экономический характер. Общественный характер наказания выражен тем ярче, чем более общество считает себя затронутым ущербом: в этом случае оно чаще всего принимает форму телесного или морального наказания. И, наоборот, если в первую очередь затронуты личные интересы, наказание носит более материальный характер.

Телесные наказания: будучи очень разнообразными (от публичного избиения палками и отрубания конечностей до продажи в рабство или физического устранения), эти наказания применяются в двух сериях случаев. Они являются самым распространенным видом наказания в договорах, имеющих политический характер, неисполнение которых наносит ущерб престижу вождя и, следовательно, общественному порядку. Они также применяются в случае неоднократного или систематического злостного уклонения от исполнения чисто материальных обязанностей.

Моральные наказания: они заключаются в общественном порицании и часто используются в случае неисполнения обязательств по договорам об обмене имуществом или услугами, в частности по договорам о совместном труде или по брачным контрактам. Порицание может доходить до объявления бойкота виновному, что является весьма чувствительным психологическим наказанием в небольшом по размеру обществе, где взаимосвязь между индивидуумами развита очень сильно.

Материальные наказания: они могут применяться в самых различных ситуациях. Прежде всего речь идет о принудительном исполнении, применяемом особенно в начале исполнения договоров об оказании услуг, требующих быстрого исполнения. Затем идет возврат в первоначальное состояние: даже после начала исполнения договор может быть расторгнут (если договор об аренде земли не сопровождается предоставлением оговоренных услуг, земля возвращается ее прежнему владельцу; если колдун не добивается результата, которого желает его клиент, он возвращает клиенту полученную плату). Наконец, существует возмещение убытков и ущерба, которое применяется, например, в договорах о выпасе скота, посреднических договорах, когда имеет место обман, караванных договорах, когда предводитель каравана действует в нарушение приказов нанимателей.

В случае неисполнения договорных обязательств одной из сторон договора принудительное исполнение обеспечивается путем использования гарантий.

Гарантии. Цель гарантий состоит в том, чтобы соблюсти интересы кредитора в случае неисполнения должником своих договорных обязательств. Они могут состоять в присоединении к основному должнику какого-либо третьего лица, гарантирующего платеж (личная гарантия), или в передаче какого-либо имущества в качестве обеспечения платежа (реальная гарантия).

Мы уже видели, что договорные отношения чаще всего касаются связей между индивидуумами, принадлежащими к различным группам. Так же обстоит дело и с гарантиями, о чем свидетельствует классификация, предложенная Р. Вердье. Этот специалист проводит четкое различие между общественной взаимопомощью, имеющей место между индивидуумами, принадлежащими к одной общине (родственной и/или по месту жительства), и юридической солидарностью. Отношения взаимопомощи являются следствием родственных или соседских связей. Юридическая солидарность возникает в случае гарантии, предоставляемой специально, в качестве обеспечения исполнения договорного обязательства. С другой стороны, поскольку гарантия касается главным образом отношений, возникающих между членами различных групп, сами группы не оказываются автоматически вовлеченными в исполнение этой гарантии: для этого необходимо, чтобы размер долга оправдывал взятие всей группой ответственности за этот долг. Представители группы проводят такую оценку в момент заключения договора и предоставляют или не предоставляют групповую гарантию. Если группа отказывается предоставить такую гарантию, кредитор должен получить необходимые гарантии непосредственно от должника.

Как было сказано выше, гарантии могут быть реальными или личными. Столь дорогая классическим юристам теория (основанная на изучении исключительно римского права) объясняет это различие опять же эволюционистским подходом: «Примитивные общества очень широко практикуют личные гарантии, игнорируя выгоду, которую можно извлечь из реальных гарантий... Реальные гарантии появляются позже личных гарантий. Они предполагают наличие права, достаточно развитого для того, чтобы установить различие между вещью и вещным правом, распространяющимся на эту вещь, а также между различными вещными правами». Данные этнографических исследований позволяют усомниться в правоте такого мнения: если традиционное право содержит понятие личных гарантий, то оно не исключает и понятия реальных гарантий.

Личные гарантии можно выделить в целом ряде ситуаций, соответствующих главным образом ссудным операциям, когда ссудодатель желает гарантировать себя от возможной неплатежеспособности заемщика. Так, например, в племени шагга (Танзания) используются три вида личных гарантий: какое-либо третье лицо обязуется употребить свое влияние на заемщика с тем, чтобы он исполнил свои обязательства; в этом случае заемщик берет палочку, разламывает ее на две части и вручает одну часть кредитору, а другую — этому третьему лицу. Или же какое-то третье лицо выступает поручителем: в случае бегства заемщика или его смерти без наследников, это лицо обязуется погасить долг. Наконец, это третье лицо обязуется погасить долг в любом случае, если заемщик окажется неспособен сделать это сам: тогда он плюет на свои ладони и протягивает их кредитору, который берет их в свои руки.

Реальные гарантии выделить более сложно, но их существование представляется нам неоспоримым фактом. Например, приданое, передаваемое семьей жениха семье его будущей супруги, может толковаться как гарантия прочности супружеского союза. С другой стороны, во множестве ситуаций, когда долг берется с целью обеспечения выживания (в случае голода или неурожая) или существования (долг, взятый для жертвоприношений Земле и Предкам или для оплаты выкупа за невесту), должник предоставляет в залог до полного погашения долга либо самого себя, либо лиц, зависящих от него (у племени ашанти должник отдавал в залог девочку из числа своих родственниц и, если он не погашал свой долг в срок, эта девочка становилась супругой кредитора, т. е. имело место смешение между долгом и выкупом, который кредитор должен был бы выплатить в нормальных условиях; равным образом вступление в брак могло служить прикрытием отдачи в залог; в любом случае вступление кредитора в половую связь с заложницей означало погашение долга). Лицо, отданное в залог, обязано работать на кредитора, располагая при этом определенным временем (в зависимости от размера долга) для выполнения и своей личной работы. Работа на кредитора рассматривается обычно как проценты на сумму долга.

Заключение: совпадения и расхождения между традиционным правом и современным правом. Проведенный нами сжатый анализ родственных, земельных и договорных отношений позволяет нам сформулировать мнение, имеющее, на наш взгляд, большое значение для изучаемого предмета. Вопреки эволюционистским предрассудкам, нельзя говорить о каком-то коренном или «природном» различии между правом нашего современного общества и правом традиционных обществ. В каждой из трех сфер, которых мы коснулись, мы констатировали наличие элементов, характерных одновременно и для традиционного права, и для современного права. Семья, основанная на брачном союзе, существует в любом обществе; запрет на кровосмешение является практически всеобщим; сложные системы брачных обменов существуют как в современных, так и в традиционных обществах. Что касается земельных отношений, то мы видели, что земля не всегда является неотчуждаемой и может быть предметом многочисленных договоренностей. Изучение договорных отношений показывает, что эти отношения не являются ни привилегией, ни изобретением современных обществ. Поэтому традиционное право никак не может считаться «примитивным», и мы можем смело присоединиться к мнению К. Леви-Строса, который сказал: «Я стремился показать  (в книге «Первобытное мышление»), что не существует никакого разрыва между мышлением так называемых примитивных народов и нашим мышлением. Эти формы мышления существуют, живут среди нас. Мы часто пускаем их на самотек. Но они сосуществуют с формами мышления, претендующими на научность, и являются их современницами.

Нельзя тем не менее отрицать совершенно очевидные вещи и утверждать, что традиционное право и современное право идентичны: хотя они оперируют одинаковыми элементами, они группируют эти элементы различными способами, образуя различные системы, обусловленные значением, которое они придают этим элементам. Истинным критерием является не диахрония, а проект, лежащий в основе каждого общества. В зависимости от избранной модели (выбор диктуется исторической эволюцией) общество может быть общинным, индивидуалистическим или коллективистским. Равным образом, право, соответствующее каждой модели, будет ближе либо к традиционному праву, либо к современному праву. Теперь нам следует обратиться к анализу порядка урегулирования конфликтов в традиционных обществах и посмотреть, не придем ли мы к аналогичному заключению и в этой области.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 | 64 | 65 | 66 | 67 | 68 | 69 | 70 | 71 | 72 | 73 | 74 |