Имя материала: Юридическая антропология

Автор: НОРБЕР РУЛАН

§ 2. отношения в сфере частного права

 

Именно им мы посвятим больше всего внимания, изучая последовательно сначала семейные отношения, затем земельные и затем урегулирование конфликтов. При изучении этих вопросов мы также коснемся того, как влияли на эти процессы аккультурация и сопротивление, оказываемое переменам.

 

А. Семейные отношения

 

Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.

Родственные связи. Традиционные общества понимаются как совокупность отдельных, но дополняющих друг друга групп, отсюда их приверженность к родовой организации: при каждом поколении из рода выходят потомки как по мужской, так и по женской линиям, а единолинейность (т. е. ведение родства исключительно по мужской или женской линии) обеспечивает преобладание одной родовой ветви над другой. И вот когда общество делает выбор (или вынуждено это сделать) в пользу того, чтобы открыться истории, то эти принципы меняются. К. Леви-Строс пишет: «Переход от одной формы к другой часто очень слабо ощутим, он обнаруживается только лишь в незначительной перемене правил поведения и управления. Но из этого вытекают капитальные последствия. Язык родства вместо того, чтобы служить увековечиванию социальной структуры, теперь ее разрушает и перемоделирует. Воспроизводство семей происходит в соответствии с правилами, которые касаются всех: каждая семья свободна в своих действиях, направленных на ее благо. В результате этого обе линии родственной связи, материнская и отцовская, приобретают если уж не всегда одинаковый вес, то, по меньшей мере, сравнимую значимость, которая запрещает видеть в одной из них основу социальной структуры, которая как раз и зиждется на их взаимоотношениях. Это уравнивание родовых линий заметно в реорганизации уз, связывающих ребенка и его родителей. Вместо того чтобы быть в первую очередь связанным с родственниками матери и отца по восходящей линии, ребенок связан в одинаковой степени с отцом и матерью. Не является ли эта равноценность родов и их концентрация в нуклеарной (т. е. малочисленной, состоящей только из родителей и детей) семье лишь предварительной фазой их распада? Ведь на смену роду придут потомки. В то время как роды остаются строго различимыми одни от других, потомки смешиваются по истечении нескольких поколений (у двух индивидов всегда можно найти одного общего предка, если поискать поглубже): в этой системе разделение между старыми группами исчезает.

Порядок наследования. В противоположность западному праву традиционное право наследования распространяется больше на людей, чем на вещи: это право предусматривает скорее определение места каждому существу в генеалогической цепочке, которая его соединяет с Творцом, чем уточнение прав, признанных государством за индивидами, на те или иные вещи. Множество следствий вытекают из этого общего принципа. С одной стороны, право наследования во многом превосходит сферу индивидуального имущества: оно меньше уделяет внимания передаче имущества от одного индивида другому, а больше — самой организации процесса его распределения между членами группы. Во всех случаях завещание не может сделать так, чтобы имущество, происходящее из рода, ушло из него (что, впрочем, напоминает правило старого французского права paterna paternis, materna maternis, устраненное Гражданским кодексом). С другой стороны, право наследования меньше уделяет внимания передаче имущества, будь то имущество индивидуальное или коллективное, а больше — передаче самих функций: когда кто-то умирает, то главный вопрос состоит в том, кто будет исполнять его права и обязанности по отношению к тем, кто от него зависел. И при этом не существует единицы наследования: существуют различные порядки наследования, что определяется наличием категорий функций, лиц и материальных благ. Так, например, земли, права и имущество отцовского рода передаются кровным братьям или сыновьям; земли, права и имущество материнского рода передаются кровным и единоутробным братьям или единоутробным племянникам; в двулинейных системах каждый род будет наследовать определенные, четко оговоренные виды имущества и права.

Современное право основано на самых различных принципах. Государство стремится придать единообразие различным формам порядка наследования, ослабить группы и расширить завещательную правоспособность индивидов. Пытаясь определить права индивида на вещи, оно будет делать четкое различие между правом лиц и вещей и ограничит наследственное право передачей имущества. Будучи связано с рыночной экономикой, современное государство ослабит критерий различия между видами собственности, обусловленного их природой и сутью, причем это ослабление будет осуществлено таким образом, чтобы повысить подвижность этой собственности и дать преимущество такому понятию, как экономическая ценность: имущества одной и той же материальной стоимости в правовом отношении считаются эквивалентными и взаимозаменяемыми. Чтобы лучше понять глубину и размах различий, разделяющих традиционные и современные системы, нужно изучить способ, с помощью которого африканские законодатели решали четыре проблемы: предмет наследования, момент правопреемства, наследование по закону, завещательная свобода.

Предмет наследования. В своем большинстве новые законодательства сделали выбор в пользу западной концепции. Право наследования касается только передачи вещей из одного наследства в другое. Впрочем, в некоторых государствах дело наследования, которое является самым незначительным для традиционного права (наследование права собственности здесь менее развито, чем наследование права пользования), стало самым значительным для современного права. В других странах, наоборот, публичная власть, придя на смену родовым связям, присваивает себе права на землю и берет на себя их распределение: и снова наследование прав пользования становится самым важным, а собственность удерживается государством. Либеральные государства начали осуществлять свою концепцию еще во времена колониального периода.

Ни одно новое законодательство не признает родового имущества. Коллективное присвоение родового имущества, которое заключается в монопольном пользовании им его членами, смешивается с принципом неделимости, где каждый индивид располагает своей долей в общем имуществе, которая будет выделена при дележе: никто не обязан оставаться в общей неделимой собственности, к этому неизбежно приходят при дележе того, что не должно было бы делиться.

Момент правопреемства: в качестве этого момента законодателями выбрана дата смерти прежнего владельца, а не момент передачи имущества большинству наследников.

Наследование по закону — это такое наследование, когда осуществляется передача имущества при отсутствии документа о четко выраженной воле покойного путем применения правил общего права наследования. Некоторые африканские законодатели (например, из Кот д’Ивуар и Сенегала) организовали наследование по закону исходя из ограничительной концепции родства, выраженной в гражданском кодексе и свойственной западному праву, которое оказывает покровительство нуклеарным семьям и потомкам: родственниками считаются сначала потомки общего предшественника, свойственники (индивид и родственники супруга), усыновленные и усыновители. Как правило, два этапа следуют один за другим потомки — мужчины и женщины — наследуют на равных условиях, затем признается, что имущество может быть унаследовано вне рода (так, например, в обществе собственно по отцовской линии не будут препятствовать тому, что имущество, унаследованное матерью, переходит к ее детям, в то время как оно, казалось бы, должно уйти в отцовский род, т е сначала братьям отца, затем их детям). Здесь мы прослеживаем переход от наследования по родовому признаку к наследованию по потомственному признаку.

В других государствах, а именно в исламизированных государствах Северной и Черной Африки, выбрали принцип наследования в соответствии с Кораном: имущество наследуется мужчинами по отцовской линии покойного. Однако женщины рода тоже могут наследовать, но только половину от того, что получает мужчина; вдовец, вдова или вдовы всегда имеют право на долю так же, как и мать умершего, наследство женщины полностью не передается в род по отцовской линии, так как правила наследования в этом случае такие же, как если бы усопшая была мужчиной. Таким образом, закон Корана, отдавая преимущество отцовскому роду (а это влияние еще доисламских правил), оставляет место супружеским узам и потомкам. Наследование в соответствии с правилами Корана — фактически единственное африканское традиционное право, работающее официально в области права преемственности: в других местах законодателями были закреплены западные системы, а родовое наследование было отменено

Завещательная свобода. Она очень ограничена при традиционном праве. Выход имущества из рода невозможен, более того, завещатель в некоторых случаях мог либо указать наследника, который примет на себя его функции управителя имуществом и распределит права пользования, либо распределить сам эти права. Существовала также возможность лишения права наследства. Современное право во многом смягчило эти принципы, однако аккультурация проявила себя здесь менее интенсивно, чем в других направлениях права наследования. Формальные условия здесь менее строги, нежели в европейском праве. Кроме того, в то время как в европейских системах права лишение права наследства является монополией государства, в Африке оно доступно и индивидам и случаи его применения более многочисленны. Свобода распоряжения в Африке меньше, чем во Франции: наследственное имущество, которым вправе распоряжаться сам завещатель, невелико и, следовательно, более сильна защита потомства и супружеской семьи от завещания покойного (Сенегал, Кот д’Ивуар).

Брак. Колонизатор вмешался в эту сферу уже тем, что установил минимальный возраст и сделал из согласия супругов основание для брака (декрет Жаккино от 14 сентября 1951 г.). Эти положения использовались мало. Африканские законодатели пошли намного дальше в направлении аккультурации, повышая роль, которую играет гражданское состояние, и особенно вмешиваясь в область выкупов и многобрачия. Под влиянием того, что обмены стали носить денежный характер, особенно в городской среде, а семья стала менее многочисленной, выкуп становился скорее чрезмерной податью, нежели символом союза между двумя семьями. Некоторые африканские государства отказались от этого (Кот д’Ивуар, Габон, Центральноафриканская Республика), в других странах эти поборы ограничили (Гвинея, Мали, Сенегал). Однако в жизни эти выплаты продолжали существовать.

В поле зрения законодателей попала также полигамия. Хотя она во многих случаях и соответствует очень старым традициям (чисто африканские и исламские системы права), ей вменялось в вину то, что она ставит женщину в зависимое положение и препятствует развитию, а разделение родительской власти считалось вредным для воспитания детей. Некоторые государства отменили многобрачие (Кот д'Ивуар, Тунис, Мадагаскар, Центральноафриканская Республика), другие ограничили (Мали, Гвинея, Сенегал), третьи не стали вмешиваться в этот вопрос ввиду сильной исламизации населения (Нигер, Чад). Сейчас законная полигамия практически составляет 30\% браков (против средней цифры, которая несколько выше 4\% в остальном мире), и это процентное соотношение можно будет увеличить в связи с распространением ислама.

Фамилия. Введение гражданского состояния с удостоверением личности в сочетании с ограничением численности некогда больших семей имело многообразные последствия для тех, кто жил при традиционном праве: имя больше не является составляющей права (ношение одного имени больше не создает родственных уз); имя больше не есть выражение личности и личной истории того, кто его носит; однажды данное, оно становится окончательным. Все эти реформы могут создать впечатление, что официальное право распылило традиционное право. Однако на практике аккультурация была лишь частичной, что мы дальше и увидим.

Сопротивление со стороны традиционных прав. Лавина законодательных и регламентационных положений постоянно наталкивается на упрямое сопротивление традиционного права. Это особенно чувствуется в сельской местности, но бывает и в городах (в частности, в кварталах, удаленных от центра, и на окраинах, где устраиваются люди, недавно приехавшие из сельской местности), так как новые горожане редко теряют контакты с родными местами.

Многие исследования подтверждают стойкость этого положения и свидетельствуют о том, что это явление является общим. В Сенегале мужчина, который не вносит выкуп, в правовом отношении, несмотря ни на что, признается отцом своих детей (а это противоречит традиционному праву). Выкуп же остается основным условием заключения брака: союз без выкупа считается «непрочным», и этого особенно опасаются девушки, которые считают, что отсутствие выкупа говорит о том, что их будущий муж не принимает всерьез обязанности супруга; кроме того, Коран придает калыму роль условия действительности мусульманского брака.

В Габоне элементы традиционного права, касающиеся имени, признаются, несмотря на положения кодекса (фамилии, фигурирующие в документах гражданского состояния, не применяются в повседневной жизни в деревне, люди добавляют к своим фамилиям другие имена, носимые членами их семьи и т. д.). Отмечается также рождение новых брачных обрядов, например, в Сьерра Леоне и Того. В этой последней стране официальное право, как живой пример правового плюрализма, взаимодействует с традиционным: новые общинные обряды, навеянные традициями и основанные на устном праве, признаются нотариальными и административными органами (протоколы семейных советов удостоверяются в мэрии).

Этот пример — одна из первых форм аккультурации официального права правом традиционного духа (а не наоборот!). Эта аккультурация может также осуществляться по линии юриспруденции: местные суды часто трактуют официальное право в сторону решения вопросов более традиционным способом. На высшем уровне кодифицированное право может делать ссылки на традиционное. Так, например, в Того Кодекс законов о личности и семье от 1980 г., сохранивший сильное влияние западного права, отсылает к обычаю, в случае если покойный не смог распорядиться наследством, так как это предусмотрено положениями Кодекса.

 

Б. Земельные отношения

 

Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть, поскольку земля является особым объектом политиков, которые стремятся повысить продуктивность земельных угодий. Здесь просматривается четкая связь между освоением в эпоху колониализма и земельными реформами, предпринятыми во время образования молодых независимых государств. Развитие — это дело государства, будь оно колониальное или независимое. Неудачи или относительный успех этих реформ обусловливался степенью сопротивления крестьян тем мерам, которые им навязывали извне. Кстати, внимательное изучение городских земельных обычаев свидетельствует о живучести негосударственного права.

Аккультурация во время колониального периода. «Какао разрушает родство и разделяет кровь», — говорили в племенах ашанти, констатируя результаты влияния на семейные отношения процесса возделывания культур, нужных колонизатору. Мы еще увидим, что в действительности изменение земельных отношений часто влечет за собой и изменение семейных связей.

Как заметил Э. Ле Руа, понятие пространства традиционным и современным правом определяется по-разному: есть некоторые изменения в пространственно-временной матрице. В первом случае пространство мыслится как открытое поле (собственно говоря, здесь нет внутренней/внешней дихотомии, любая траектория есть возврат к центру-истоку), однородное и непрерывное, и его свойства соответствуют фактически свойствам времени, а последнее тоже мыслится как однородное и повторяющееся. В современном государстве все наоборот, оно реализует свою компетенцию на географически определенной территории, где установлены границы; эта территория измерима и делима; время тоже приобретает в основном прерывистый характер: прошлое, настоящее и будущее не должны больше совпадать.

Таким образом, изменение пространственно-временных представлений отражает глубокие изменения, происходящие в системе культуры. Эти изменения происходят, в частности, через правовые преобразования земельных отношений, которые не без колебаний были проведены в эпоху колониализма. В действительности, как это подчеркивает Б. Молер, колониальные власти не намеревались вводить повсеместно и сразу гражданский режим собственности: это, вероятно, предполагало, что за местным населением признавались права, которые могли противостоять праву колониальной державы. Однако преимущества, данные гражданской системе для освоения земель, и предполагаемые недостатки традиционного режима склонили чашу весов в пользу первых. О том, как это происходило, свидетельствуют изменения в понятии государственного имущества и в земельной политике. Что касается государственного имущества, администрация начала применять в XIX в. теорию верховного владения, позаимствованную из старого французского права: французское государство пошло по стопам своих традиционных правителей, став обладателем верховного права владения землей, а местным жителям предлагалось преобразовать их право владения в право собственности с учетом права верховного владения государства (постановление Фэдерба от 1865 г.). В начале XX в. завоевания окончились и пробил час освоения, государство пожелало располагать правовыми инструментами для устройства земель в соответствии с «современными» экономическими требованиями. Для этого оно ввело понятие «вакантных и бесхозных земель», оставив право владения ими за собой. А это, с точки зрения интенсивных европейских сельскохозяйственных технологий, охватывало большую часть африканских земель, вопреки местным правам населения. Последовали нескончаемые споры между администрацией и обладателями обычного земельного права, которых принуждали — под страхом передачи собственности государству — доказывать свое право в случае, если они не эксплуатировали свою землю более 10 лет.

Таким образом совершался переход от системы, которая делала из колониального государства хозяина земли через право завоевания, к другой системе, которая мотивировала это господство низким правовым качеством права местного населения и возложением на него обязанности доказывать, что оно существует (отменено это обязательство было лишь в 1955 г.). Эта политика проводилась с начала XX в. (земельный декрет от 24 июля 1906 г.) посредством введения режима регистрации земель: местные жители могли на определенных условиях зарегистрировать свои земли путем внесения их в земельный регистр, и они тем самым попадали под действие закона о праве собственности в соответствии с гражданским кодексом. Но регистрация ставила еще одно условие: обычные держатели должны были доказывать перед администа-цией, что их земли эксплуатируются правильно, т. е. в соответствии с правилами землепользования, иначе говоря, такими правилами, которые были нужны колонизатору. Именно только за эту цену, которая отвечала целям освоения земель, государство отказывалось от своих прав на землю и укрепляло права местного населения, открывая ему дверь к гражданско-правовой форме собственности. Немногие из местного населения пытались пользоваться этой системой, которая не отвечала их традициям и требовала довольно тяжелой процедуры.

Не зарегистрированные же земли в соответствии с официальным правом продолжали составлять часть владений государства, а местное население имело на них лишь обычные права, рассматриваемые как какое-то смутное право на проживание без гарантии не быть лишенными этого права. Само собою разумеется, что это положение не могло, если того желал колонизатор, препятствовать последнему согнать с земли тех, кто не обеспечивал ей надлежащее освоение. Таким образом, гражданско-правовой режим собственности был предоставлен в отношении тех земель, которые эксплуатировались в соответствии с требованиями «современной», т. е. «самой лучшей», экономики. Можно подумать, что из-за того, что правовая система колонизатора не оценила традиционное право, считавшееся второсортным, оно перестало действовать, как и раньше. Но другие опасности поджидали традиционное право.

Первая заключалась в рассеивании земель по причине поселения колонистов и того, что одновременно имели место такие явления, как демографическое давление, истощение земель, переселение и эмиграция рабочей силы. Земля как недвижимость стала редкостью, а ее собственники стали стремиться ее капитализировать и сделать рентабельной. Земля больше не является святыней и тем более не является, как раньше, выражением общинного образа жизни. Изменение сельскохозяйственных технологий, требовавших выращивания колониальных культур, явилось одной из причин индивидуализации прав на землю.

В традиционном сельском хозяйстве четко определяется разница между правами на землю, принадлежащую группе, и правами на выращивание сельскохозяйственных культур, принадлежащими индивиду, обрабатывающему эту землю. Отсутствие оседлости, частое явление при этом типе сельского хозяйства, помогает поддерживать это отличие, препятствуя тем самым индивидам идентифицироваться с землей, которую они обрабатывают. Но такое положение вещей прекращается с введением производства колониальных экспортных культур, и право узуфрукта на сельскохозяйственные культуры превращается постепенно в право земельной собственности. Фактор непрерывности проживания превращает землю в недвижимость, переходящую по наследству. Впрочем, индивидуализация земельных прав и ослабление больших семей — это явления взаимозависимые, и первое усиливает второе. Это особенно чувствуется в изменениях, которые имели место в области права наследования.

Итак, мы приходим к мысли, что индивидуальная работа играет более значительную роль в формировании прав на землю, нежели фактор принадлежности к той или иной группе. Так, например, в племенах ани, изначально ведущих свой род по материнской линии, право наследования эволюционирует в сторону отцовской линии: считается нормальным, если сын наследует у отца плантации, которые он создавал вместе с ним, вместо того чтобы их передавать единоутробным племянникам, не принимавшим участия в этой работе. То же самое мы наблюдаем и с наследованием по горизонтали, оно тяготеет к тому, чтобы стать вертикальным: передача по боковой линии оправдывалась в обширной семье, но она теряет свой смысл, когда эта семья имеет тенденцию к дроблению на много нуклеарных семей. Поэтому она упразднена законом либо ее обходят в практике завещаний. Взлет индивидуализма влечет за собой также утверждение принципа наследственного равенства в ущерб первородству. С этим связана и тенденция к дроблению земель.

Молодые независимые государства совсем не стремились прерывать этот процесс. Призыв к соблюдению традиционных прав, который был одним из требований африканских политиков перед деколонизацией, после провозглашения независимости, перестал быть оружием борьбы. Пришел конец колониальным государствам, начали появляться молодые независимые государства, но их отношение к обычному праву было, пожалуй, не более благоприятным, чем у их предшественников.

Земельные реформы в молодых независимых государствах. Для того чтобы ускорить экономическое развитие, новые африканские законодатели предприняли целый ряд земельных реформ. Эти реформы опирались на три основных принципа: утверждение коллективного права на землю, узаконивающего господство государства над землей; заимствование у колониального законодательства системы регистрации, способствующей земельному кредиту и проникновению государственного права; признание существования родовых земель, управляемых по-прежнему традиционным правом в ожидании того, когда вмешаются новые органы, цель которых обеспечить улучшение их освоения. Надо заметить, что все эти опыты отличались очень большим разнообразием.

Некоторые государства сделали выбор в пользу возобновления колониальной системы регистрации и устройства территорий: закон Кот д’Ивуар от 1963 г. упраздняет обычаи и использует оценку земель как условие к вступлению в частную собственность, при этом государство остается владельцем незарегистрированных земель. Этот закон не был, однако, утвержден, так как многие крестьяне бросились распахивать земли, преследуя лишь единственную цель — стать собственником.

Другие государства подвергли сомнению колониальную земельную политику. Социалистическое государство Бенин захотело в 1977 г. национализировать землю и поручить управление ею местным народным советам, признавая при этом право индивидуальной собственности на землю (как видим, положения довольно противоречивые). Земельная реформа 1974 г. в Того учреждает государственное земельное владение, а государство не собирается осуществлять систематический захват невозделываемых земель, а стремится лишь заменять уклоняющихся держателей обычного права для того, чтобы перераспределять незанятые земли между теми, кто их осваивает по-настоящему.

В стране либерального направления, Сенегале, земельная реформа 1964 г. позаимствовала целую серию черт из социалистического опыта. Различие идет по трем категориям: земли зарегистрированные, земли государственные, где действует право собственности, и национальные государственные владения, эта последняя категория — самая крупная (включает 98\% территории) — исключает право собственности. В государственном владении само государство является держателем земель и обеспечивает их освоение, но оно может также разрешить их использование крестьянам — членам сельских общин (учрежденных реформой); такое разрешение выдается советами этих общин.

В целом видно, что эти земельные различия разных уровней не отдают больше предпочтения традиционным сельским общинам. В чем заключается причина часто обманчивых результатов земельных реформ?

Конечно, увеличение роли демографического фактора, опустынивание земель в государствах Сахеля, разрастание городов делают сегодня проблему самообеспечения продовольствием в Африке еще более острой, чем вчера. Ошибки, часто совершаемые государствами в области земельных реформ, — это самые серьезные ошибки. Первая ошибка состоит в том, что большая часть населения страны еще больше отсечена от производственной руководящей элиты, находящейся под защитой официального права. Это крестьяне, подчиненные планам развития, жители бидонвилей и мелкие чиновники, т. е. от 80 до 95\% всего населения. Вторая ошибка состоит в том, что упрямо путают традиционное право с содержанием старых норм; а ведь оно способно прекрасно эволюционировать: с обычаями так всегда и происходило. Если крестьяне сопротивляются современной форме, которую им предлагают, то причину стоит искать не в так называемой слабости их экономических и правовых систем, а в чем-то другом. И в первую очередь их, вероятно, стоит искать в экзогенности государственного права, которое им навязывают, и в скромности успехов, которых они конкретно смогут добиться при переходе к современности (а успехи эти представляют собой лишь небольшое увеличение доходов, что позволит крестьянам приобретать промышленные товары, которые они хотели бы иметь в разумных пределах). Не традиция препятствует современности, а слишком незначительные выгоды, которые эта современность может дать. В этих условиях и пока не будет найдено решение этой дилеммы, можно с уверенностью сказать, что традиционное право будет продолжать существовать еще долго в сельской местности, несмотря на усилия сторонников «развития». Оно еще не исчезло из городских зон.

Негосударственные городские земельные права. Население Африки в своем большинстве сельское, но через несколько десятилетий положение изменится: города удваивают численность своего населения за каждые 6—10 лет. Быстрота этого роста есть одна из причин, которая объясняет тот факт, что негосударственное право там применяется среди разных слоев населения кварталов и окраин. Особо распространены два типа завладения городской землей. Первый, это «дикий» способ: семьи, пришедшие из сельской местности, незаконно занимают землю, которая считается не входящей в черту города (болота, овраги), и живут там в соответствии со своими обычаями. Разрастание городской зоны может также затрагивать земли, занятые деревенскими общинами, которые там проживают уже с давних времен. В своей основе это сельские люди, и земельные сделки совершаются с помощью признанных обычаем шефов; эти шефы (предводители) являются чаще всего главными распределителями земель городских окраин. Администрация мирится с подобной практикой, тут же пытаясь ее окупить: она подводит владения на основе обычного права под действие закона путем выдачи соответствующих земельных документов, а затем их отменяет под предлогом аннулирования обычного права и выплачивает после долгих проволочек установленные компенсации.

Надо, кстати, сказать, что очень многие горожане не являются постоянными жителями городов: немало их возвращается периодически в деревню, а это помогает избежать разрыва с традиционным окружением, с его миром. И, наконец, следует отметить, что это городское неофициальное право не следует смешивать со старым традиционным правом; оно образует, скорее, категорию sui generis (особого рода) народного права: «По мере того, как урбанизация идет вперед и захватывает деревню за деревней, обычное земельное наследство теряет постепенно свою чистоту. Поэтому, чем сильнее дает себя чувствовать городское наступление, тем большее влияние оказывает на земельных владельцев обычного права мысль о том, что урбанизация для них может быть источником выгоды. Отсюда и соблазн, которому мало кто сопротивляется: речь идет о ведении переговоров с государственными органами о выгодных компенсациях в обмен на отказ от обычных или прародительских прав. В результате данной эволюции получается так, что то, что называют обычным земельным правом, в городских расширяющихся зонах есть не что иное, как смесь, и часто очень запутанная (по меньшей мере для непосвященного в антропологию), обычаев и новых популярных приемов, направленных на поиск барыша ».

 

В. Урегулирование конфликтов

 

Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтобы вместо традиционных процедур и органов урегулирования конфликтов учредить государственные судебные учреждения и процедуры.

Судебный дуализм в колониальный период. Дуализму между обычным правом и современным должен был соответствовать дуализм судебный. Вначале в колониях население делилось на две крупные категории: французские подданные, подчинявшиеся обычному праву, и французские граждане, подчинявшиеся гражданскому праву. В 1946 г. статус гражданина был присвоен всем, однако бывшие подданные сохраняли за собой их особый гражданский статус, так как они от него не отказывались, за исключением области уголовного права и права на труд. Местные институты правосудия были наделены компетенцией в области обычного права, а судебные органы общего права применяли современное право. В действительности этот дуализм оказывал старому праву гораздо меньше почтения, чем это казалось. С одной стороны, местные судебные органы были созданы колонизаторами, либо были результатом предоставления новых полномочий традиционным вождям. Кроме того, выбор юрисдикции мог быть сделан лишь в пользу судебных органов современного права. Более того, при возможной апелляции, когда конфликт разбирался вначале на обычном уровне, он мог быть урегулирован инстанциями современного права, где действие апелляции заканчивалось. Как считает Ф. фон Бенда-Беккманн, существует закон общей тенденции (основанный на наблюдениях, проведенных в Африке и Индонезии), в соответствии с которым степень применения местными жителями государственных судебных органов зависит от уровня, на котором они находятся по отношению к судебным органам обычного права: если государственные судебные органы мыслятся как продолжение органов обычного права, тогда они используются часто, а их роль в разрешении конфликтов — позитивна; и наоборот, если судебный дуализм состоит в наслоении двух очень различных между собой судебных иерархий, то в этом случае государственные судебные органы редко вызывают у местных жителей желание туда обращаться, а их вмешательство, когда таковое имеет место, заканчивается обманчивыми результатами.

Молодые независимые государства и сопротивление со стороны традиционного права. Большинство африканских законодателей положили конец судебному дуализму, дабы учредить единое право (Кот д’Ивуар, Сенегал, Габон) или чтобы еще существовал правовой дуализм между обычным правом и правом писаным (Бурунди, Руанда, Центральноафриканская Республика).

Тут тоже возможно выделить несколько закономерных тенденций.          Р. Л. Абел считает, что придание всеобщего характера судам современного права, кажется, влечет за собой увеличение числа уголовных процессов и уменьшение гражданских споров; общий уровень споров при этом возрастает в городах и снижается в сельской местности. На наш взгляд, толкование этих данных доказывает наличие сопротивления со стороны традиционного права: общее уменьшение споров в сельской местности говорит не о том, что нет больше конфликтов, а о том, что они преимущественно регулируются неофициальными инстанциями. Кроме того, тщательный анализ гражданских споров показывает, что число споров, касающихся семейных отношений, уменьшается, в то время как число споров, имеющих отношение к земельной собственности и к договорам, наоборот, растет. Мы думаем, что эти различия отражают различия степеней аккультурации в различных областях: эта разница более сильно выражена в земельном праве (демографическое давление и т. д.) и в сфере обязательств (распространение рыночной экономики) и проявляется она в возрастающем числе обращений в судебные органы современного права; механизм, работающий в обратном направлении, касается семейных отношений, которые в целом меньше задеты модернизацией.

Вывод: вклад юридической антропологии в перспективное право. Как бы ни была юридическая антропология привязана к традициям изучаемых ею обществ, она не обращена в прошлое и не воспринимает в штыки любую идею эволюции. Многочисленные случаи сопротивления, оказываемого традиционным правом, описанные в этой главе, не могут быть истолкованы только с положительной стороны: они, безусловно, выражают преданность прошлому (отношение, которое в зависимости от темперамента может рассматриваться и как положительное качество, и как недостаток), но они прежде всего позволяют увидеть то, что народы отказываются принимать те пути подхода к современности, которые предлагает им государство.

Было бы желательно, чтобы оба направления предложенной альтернативы больше не появлялись в карикатурном виде, так как невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с европейских моделей и определенного другими. Несколько десятилетий назад многие опасались, как бы эти последние не одержали верх. Но все пошло совсем по-другому: народы продолжали пользоваться своими традиционными системами права; более того, были введены новые типы права, права неофициального. Мы считаем, что государственное право не является лишь историческим унаследованным и естественным врагом традиционного права, даже если бы его доколониальное и постколониальное вмешательство, как нам кажется, совершенно справедливо было подвергнуто нами определенной критике. Его можно использовать для создания перспективного права, которое юридическая антропология могла бы заставить учесть некоторые уроки. В чем же они состоят?

Во-первых, в утверждении того, что новое право развития возможно, причем такое, которое будет в большей мере принимать во внимание африканское мышление и, соответственно, будет при этом условии более эффективным, чем те планы развития, которые до настоящего времени широко калькировались с западных моделей. Это утверждение проистекает и из более общего подхода, состоящего в определении правовых способов, называемых «подлинными» и заключающихся не в возврате к доколониальному прошлому, а в адаптации старых решений к новым требованиям. Что касается подобных инициатив, то на этот счет существует много примеров. В частности, об этом свидетельствует новое семейное право Заира 1986 г.: фамилия не обязательно должна даваться по отцу, но должна отражать заирское культурное наследие: отец — глава семьи, а его супруга нуждается в его помощи для исполнения юридического действия; сумма выкупа ограничена, но она остается одним из условий заключения брака; в случае нарушения супружеского долга виновник может быть принужден выполнить ритуальные обряды для искупления вины. Кроме того, семейная солидарность усилена некоторыми моментами: домашнее хозяйство включает супругов, детей на их иждивении, всех тех, кто связаны с супругами продовольственным обязательством, если только они живут в супружеском доме; между родственниками и свойственниками установлены настоящие гражданские обязательства (в то время как старый гражданский кодекс предусматривал только лишь обязательства моральные или естественные). Некоторые земельные реформы (например, в Танзании и на Мадагаскаре) пытаются включить традиционные общины в традиционные способы эксплуатации.

Юридическая антропология учит нас также тому, что традиционные общества были в основном плюралистическими, что должно бы было побуждать новых законодателей подправлять монополистические претензии государства: это последнее должно предоставлять определенную автономию старым и новым общинам и признавать то, что они могут функционировать в соответствии с различными административными системами (мы уже констатировали, что в некоторых случаях дезорганизация государственных служб имела благие последствия, которые содействовали развитию местных общин). Прибегать к плюрализму было бы также необходимо в области организации судоустройства.

И, наконец, мы уже видели, что одна из характерных черт традиционного права заключается не в требовательном, а в гибком характере норм: оно применяет «право-модель», а не «право-санкцию». Такой пересмотр роли закона возмущает юристов, которые говорят в этом случае о «праве-призраке». Мы полагаем, что в данном случае лучше бы было употребить выражение «развивающееся право». Эта новая законодательная политика (принятая, например, в Эфиопии и в Кот д’Ивуаре) основывается на идее, что новые права, пользуясь официальным закреплением со стороны учредителя и законодателя, не могут в настоящий момент применяться полностью: отныне они меньше являются императивным обязательством, а, скорее, моделью того, каким могло бы быть будущее общество, принимая, конечно, во внимание тот факт, что они могут измениться под воздействием формирующейся практики.

И не стоит думать, что здесь речь идет о правовых мечтаниях. Существуют способы, которые позволяют применение этого типа процесса: добавление к новым законам целого набора важных переходных мер; правовое планирование, предусматривающее постепенное и контролируемое развитие законодательного права, сопровождаемое воспитательными мерами, применяющимися в школьной системе, а также администрациями профсоюзных организаций или организаций сторонников этого движения; признание за подчиненными возможности выбора правового статуса и судебного органа; предоставление законодателем судье и местной власти широких полномочий в толковании закона для его лучшей адаптации к нуждам и пожеланиям населения.

Эта позиция, безусловно, не лишена опасностей: возможны злоупотребления, которые могут привести к тому, что закон потеряет всякий авторитет. Но именно в такой постановке вопроса, которая уравновешивает государственное право и право общин, должна заключаться, на наш взгляд, роль закона. Впрочем, разве такая концепция является столь шокирующей для западного юриста? В данном случае ему не мешало бы вспомнить, что Порталис, входивший в число составителей Гражданского кодекса Франции, был, возможно, одним из первых теоретиков «права-модели», когда утверждал: «ход правосудия был бы прерван, если бы судье не было разрешено выносить постановление, когда закон уже сказал свое слово. Мало дел поддаются решению с помощью только одного точного текста; по большинству споров постановления всегда выносились только на основании общих принципов, доктрины и правовой науки... Обязанность закона заключается в том, чтобы, исходя из высоких целей, установить общие правила права и в соответствии с этим выработать плодотворные принципы, а не опускаться до мелких деталей вопросов, которые могут появляться в каждой области».

Заметим, что за колониальным и постколониальным государством находятся те, кто его контролируют и кого надо исследовать. Правовая антропология не является жертвой мании пассеиста, требующего упразднения государства, но она ратует за то, чтобы государство и его право были отданы обществу, так как уроки традиционных обществ говорят нам о том, что власть должна служить обществу, а не наоборот.

 

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 | 64 | 65 | 66 | 67 | 68 | 69 | 70 | 71 | 72 | 73 | 74 |