Имя материала: Учет, анализ и аудит операций с ценными бумагами

Автор: Ковалёва В.Д.

3.2. правовые аспекты деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг

Брокерская деятельность. По определению Закона о рынке ценных бумаг брокерская деятельность включает совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве'поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.

Закон о рынке ценных бумаг квалифицирует деятельность брокера по договорам поручения и комиссии, устанавливая для них некоторые особенности в.сравнении с общими нормами, предусмотренными ГК РФ (главы 49 «Поручение» и 51 «Комиссия»).

Так, в отличие от нормы, устанавливающей право поверенного передавать в определенных случаях исполнение поручения любому другому лицу (заместителю), брокер может передоверить совершение сделки только другому брокеру. По общему правилу неуведомление поверенным поручителя о передоверии не влечет недействительность самой сделки по передоверию. В таком случае передавший полномочия несет ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные (п. 2 ст. 187 ГК РФ). Уведомление клиента брокером о передоверии является элементом самой сделки по передоверию, т.е. передоверие допускается только с уведомлением клиента — при отсутствии уведомления не может быть и передоверия.

Закон о рынке ценных бумаг не только формулирует обязанность брокера выполнять поручения клиентов добросовестно, но и устанавливает очередность их выполнения — в порядке поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением.

В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению сделки на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса.

Если клиентом брокера является предприниматель, то .при заключении договоров в сфере предпринимательской деятельности на отношения сторон в этом случае распространяются нормы о коммерческом представительстве. Как следствие, брокер-поверенный, действующий на основании договора поручительства, вправе удерживать находящиеся у него ценные бумаги, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. Применение удержания брокером, действующим на основании договора не поручения, а комиссии, возможно в отношении любых клиентов', а не только являющихся предпринимателями, и не зависит от того, действует ли такой брокер в качестве коммерческого представителя.

По общему правилу по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным сам комиссионер, а не клиент (комитент). Однако если комиссионеру поступили вещи, приобретенные за счет комитента (клиента), то они являются собственностью последнего. Поскольку ценные бумаги отнесены ГК РФ к вещам, то предмет сделок комиссионера, являющегося брокером, всегда является собственностью клиента.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает правило, в соответствии с которым, в случае если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на забалансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора. Часть прибыли, полученной от использования указанных средств и остающейся в распоряжении брокера, в соответствии с договором перечисляется клиенту. При этом брокер не вправе гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.

Если заключаемый брокером договор комиссии предусматривает указанную обязанность брокера по хранению денежных средств клиента и распоряжению ими, то в этой части отношения между брокером-комиссионером и клиентом регламентируются нормами о доверительном управлении. В соответствии со ст. 1013 ГК РФ деньги сами по себе не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Такой случай и предусмотрен в ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, где обязательство по хранению брокером денег клиента предлагается предусматривать в договоре комиссии, а не доверительного управления. Очевидно, следует квалифицировать договор, содержащий названное обязательство, как смешанный.

Закон о рынке ценных бумаг не называет в качестве самостоятельного вида договора между брокером и клиентом агентский договор, хотя последний формируется на основе договоров комиссии и поручения. Предметом агентского договора являются не только юридические, но и иные действия, следовательно, брокер по договорам с клиентом может принимать на себя обязанность по совершению только юридических действий, преимущественно — сделок.

Российское законодательство содержит многочисленные внутренние противоречия и неточности, которые отражаются в определении брокерской деятельности (ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Как следует из приведенной выше дефиниции, полномочия брокера могут быть удостоверены доверенностью в случае его действия как на основании договора поручительства, так и договора комиссии. Вместе с тем закрепленное в Законе требование о выдаче доверенности комиссионеру не сочетается с содержанием таких гражданско-правовых институтов, как комиссия и представительство. Ведь комиссионер всегда действует от собственного имени в противоположность представителю (поверенному), который совершает действия от имени клиента. Доверенность в соответствии с правилом ст. 185 ГК РФ может выдаваться для удостоверения полномочий представителя (поверенного), но никак не комиссионера.

. Дилерская деятельность. Закон о рынке ценных бумаг подразумевает под дилерской деятельностью совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой, счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером в отличие от брокера может быть только юридическое лицо, являющееся коммер-. ческой организацией. Характерным является и то, что дилер для оплаты ценных бумаг может использовать только денежные средства: упоминание, в Законе о рынке ценных бумаг договора купли-продажи не оставляет в деятельности дилера места для договоров мены, а следовательно, и для других, кроме денег, средств расчета.

По общему правилу цена не является существенным условием договора купли-продажи. Вместе с тем для договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилерами, Закон о рынке ценных бумаг квалифицирует условие о цене в качестве существенного.

Дилер не вправе уклоняться от заключения договора купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Поэтому такого рода публичное объявление является не чем иным, как публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Однако Закон о рынке ценных бумаг устанавливает не только особенность содержания оферты дилера, но и акцепта. Во-первых, для того чтобы оферта считалась объявленной, она должна содержать условие о цене.

Во-вторых, если дилер не оговаривает в оферте такие условия, как минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные им цены, то он обязан заключить договор по этим условиям в том виде, как они предложены клиентом.

Установление исчерпывающего перечня существенных условий договора купли-продажи дилером ценных бумаг, а также обязанности последнего заключить договор на условиях, предложенных клиентом, означает, что дилер не может при наличии возражений клиента настаивать на включении в договор иных, помимо указанных в Законе о рынке ценных бумаг, условий и, следовательно, придавать им значение существенных.

Необходимо также отметить, что если дилер является одновременно и брокером, то сделки, осуществляемые по поручению клиентов на основании договоров комиссии и поручения, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера.

В нормативных актах, регламентирующих деятельность дилера, употребляется термин андеррайтер. В соответствии с зарубежной практикой, откуда позаимствовано это слово (от англ. underwriter), андеррайтинг означает принятие на себя профессиональным участником (обычно банком) обязательства выкупить весь выпуск или нереализованную часть выпуска по согласованной с эмитентом цене. Если в силу каких-то причин реализация ценных бумаг проходит недостаточно активно, именно андеррайтер, а не эмитент несет убытки. В более широком значении термин «андеррайтинг» означает процедуру вывода ценных бумаг эмитента на ры нок. Существует и иное определение этого понятия: андеррайтер — это лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента. Следуя логике приведенного определения, дилер, как андеррайтер, может действовать не только от своего имени, но и от имени клиента — эмитента. При этом, представляя эмитента, профессиональный участник действует как брокер, но с обязательством возместить убытки доверителю (например, на основании поручительства) в случае невыполнения поручения по полному (частичному) размещению выпуска.

 

Деятельность по управлению ценными бумагами включает в себя осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления, переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:

ценными бумагами;

и денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;

денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. Юридическое лицо — управляющий должно быть учреждено в качестве коммерческой организации. Унитарное предприятие такого рода деятельностью заниматься не вправе.

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством РФ-и договорами. Особенности заключения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в главе 53 ГК РФ. При этом в дополнение к существенным условиям такого договора для управления ценными бумагами названо еще одно: в рассматриваемом договоре должны быть согласованы правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами.

При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами. В случае если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

Субъектами деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг в настоящее время являются фондовая биржа, а также фондовые отделы товарных и валютных бирж.

Деятельность по определению взаимных обязательств {клиринг), или клиринговая деятельность, — это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных 'бумаг и расчетам по ним. Необходимость в профессиональных участниках, осуществляющих клиринговую деятельность, становится все более острой в условиях возрастающего количества сделок с ценными бумагами, введения в обиход бездокументарных ценных бумаг. В России система клиринга находится еще на стадии формирования, в то время как в зарубежных государствах клиринговые организации являются неотъемлемым элементом рынка ценных бумаг. Наиболее известные из них — Национальная клиринговая корпорация (США), Лондонская клиринговая палата (Великобритания), Японская клиринговая корпорация по ценным бумагам и др.

Объем работы по клирингу под силу только организациям, поэтому и в России этим видом деятельности могут заниматься исключительно юридические лица. Основанием для осуществления услуг по клирингу является договор с участником рынка ценных бумаг, для которого производятся расчеты. Такой договор, в зависимости от содержания конкретных обязанностей, должен квалифицироваться в соответствии с нормами ГК РФ — главы 39 «Безвозмездное оказание услуг» и 49 «Поручение». В данном случае при осуществлении зачета клиринговая организация действует как своего рода коммерческое представительство, а сам зачет может осуществляться по заявлению не другой стороне обязательства, а своему представителю.

Учитывая, что среди основных задач клиринговой организации

являются операции по зачету, взаимных требований по передаче цен-

ных бумаг и их оплате, Закон о рынке ценных бумаг предусматривает

для клиринговой организации, осуществляющей расчеты по сделкам

с ценными бумагами, обязанность по формированию специальных

фондов для снижения рисков неисполнения, сделок с ценными бу-

магами.         ■ '

Депозитарная деятельность — это деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо (ч. 1 и 2 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг).

Отношения между депозитарием и клиентом (депонентом) регулируются депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен заключаться в письменной форме и содержать, следующие существенные условия:

и однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги; •

порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента;

я срок действия договора;

я размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором;

форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом;

я обязанности депозитария.

Кроме того, существенными являются условия депозитарной деятельности, которые утверждены депозитарием и должны прилагаться в качестве неотъемлемой части к депозитарному договору. Следовательно, для признания договора заключенным депонент должен не только ознакомиться с утвержденными депозитарием условиями его деятельности, но и согласиться с ними. Наконец, если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать в качестве существенного условия процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством РФ, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах.

Несмотря на то что сертификаты ценных бумаг для их хранения передаются депозитарию во владение, заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на.ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором.

Очевидно, что разнородность обязательств депозитария позволяет квалифицировать депозитарный договор как смешанный, с элементами договоров хранения (ст. 886—904 ГК РФ), возмездного оказания услуг (ст. 779—783 ГК РФ), поручения, доверительного управления и др. Вместе с тем применение правил указанных видов обязательств должно осуществляться с учетом особенностей предмета договора — ценных бумаг. Так, в соответствий со ст. 899 и 900 ГК РФ у поклаже-дателя имеется обязанность взять, а у хранителя вернуть вещь обратно. Однако эти нормы не могут быть применены в случае, если ценные бумаги выпущены в документарной форме, но с обязательством централизованного хранения в депозитариях, поскольку тогда ценные бумаги не могут выдаваться на руки их владельцам.

Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг — это деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению и предоставлению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.

Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, номинальных держателей и учет прав в отно ше-нии ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять- информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения в нее изменений, и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает основные принципы правоотношений, складывающихся между регистратором, эмитентом и владельцами ценных бумаг. При этом, как следует из содержания ст. 2 и 8 Закона о рынке ценных бумаг, требование о ведении реестра устанавливается в нем лишь для именных эмиссионных ценных бумаг. В то же время детальная регламентация процедуры ведения реестра содержится в нормативных актах. Наибольшее значение деятельность регистратора имеет для самого крупного сектора рынка ценных бумаг — рынка именных акций. Неслучайно поэтому отдельные правила, применимые к учету прав по именным акциям, включены в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (ред. от 24 мая 1999 г.) «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) (ст. 44—46).

Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Регистраторами могут быть только юридические, лица.

Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный регистратор, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае если число владельцев превышает 500, держателем реестра должен быть независимый регистратор. В приведенной норме при характеристике отношений между эмитентом и регистратором употреблен термин «поручение». Однако эмитент может вступить в правоотношение по ведению реестра только с одним регистратором, причем в качестве правовой формы поручения эмитента в Законе о рынке ценных бумаг установлен договор. Действия регистратора по учёту прав хоть и имеют определенное юридическое значение,.но не являются-сделками. Кроме того, при договоре поручения поверенный действует от имени клиента, в то время как регистратор действует от собственного имени. В обязанности держателя реестра входит:

■ открытие каждому владельцу, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, а также номинальному держателю ценных бумаг лицевого счета в системе ведения реестра на основании уведомления об уступке требования или распоряжения о передаче ценных бумаг; а при размещении эмиссионных ценных бумаг — на основании уведомления продавца ценных бумаг; в внесение в систему ведения реестра всех необходимых изменений и дополнений; в ведение операций на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг только по их поручению; в доведение до зарегистрированных лиц информации, предоставляемой эмитентом; в информирование зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев и номинальных держателей ценных бумаг о правах, закрепленных ценными бумагами, о способах и порядке осуществления этих прав и др. Закон о рынке ценных бумаг содержит и такое понятие, как номинальный держатель — лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являющееся владельцем в отношении этих ценных-бумаг. Деятельность номинального держателя не образует специфический вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, это скорее одна из функций некоторых профессиональных участников.

Вопросы для самоконтроля

Каковы основные особенности деятельности профессиональных участников на рынкеценных бумаг?

Кто является основными действующими лицами на рынке ценных бумаг?

Каковы признаки классификации профессиональных участников рынка ценных бумаг?

Что такое брокерская деятельность?

В чем сущность дилерской деятельности?

Чем отличается дилерская деятельность от брокерской деятельности? *

В чем заключается деятельность по определению взаимных обязательств?

В чем заключается деятельность по управлению ценными бумагами?

Для чего предназначена депозитарная деятельность?

 

В чем заключаются обязанности держателя реестра?

Что отражает понятие «номинальный держатель» в Законе о рынке ценных бумаг?

Страница: | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 |